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El pasado 4 de marzo el Consejo de Ministros aprobó el anteproyecto de ley que transpone la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión Europea, conocida como «Directiva whistleblowing«. Esta norma obliga a las empresas privadas de 50 o más trabajadores y a numerosos organismos públicos a disponer de un canal de denuncias eficaz y que garantice los derechos y la protección de la persona que comunica una posible infracción. Nuestra abogada especialista en compliance penal, Cristina Sterling, ha escrito el siguiente artículo para abordar los tres aspectos clave en la regulación de los sistemas de información. Si necesitas asesoramiento, contacta con nuestros abogados.
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«Desde hace unos años venimos asistiendo a la aprobación de textos legales que alientan la colaboración de la ciudadanía en la comunicación de hechos que puedan ayudar a la investigación y consiguiente persecución de infracciones jurídicas.
Son mecanismos de los que se vale el Estado para poder llegar a conocer hechos y autores materiales de conductas ilícitas o ilegales de carácter administrativo y penal, que se producen dentro de la entidades públicas o privadas y que de otra forma serían de muy difícil conocimiento.
La regulación de los llamados sistemas de información, o canales de denuncia o de alerta, es un mecanismo adicional para facilitar esa participación ciudadana en la información de conductas irregulares.
El anteproyecto de la Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción, tiene como finalidad no solo trasponer la Directiva (UE) 2019/1937 de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, sino que va más allá. Sus objetivos son dos: establecer un sistema de protección al “informante”, que denuncia una práctica irregular, y establecer las normas mínimas de funcionamiento de los canales de información.
Canal de denuncias eficaz: lo denunciable
El ámbito de aplicación material de este anteproyecto abarca las acciones u omisiones de orden administrativo o penal que afecten o menoscaben directamente el interés general, precisando que el interés general se verá afectado cuando la acción u omisión implique quebranto económico para la Hacienda Pública.
A ello se añade, sin ánimo de ser exhaustivos, las acciones u omisiones referidas a la contratación pública, blanqueo de capitales y financiación de terrorismo, privacidad, datos personales, seguridad de las redes y sistemas de información, salud pública, protección de medio ambiente, seguridad en el transporte y lo concerniente a protección de consumidores (seguridad de los productos comercializados en el mercado de la UE).
Significa esto que quedarán excluidos del ámbito de aplicación de esta ley todos los hechos referidos a conflictos interpersonales, los que afecten únicamente al informante y a las personas a las que se refiera la denuncia, los referidos a hechos ya disponibles para el público, o los que sean meros rumores.
Canal de denuncias interno y externo
Si bien esta ley se aplicará tanto en el sector público como en el privado, en este breve artículo nos centraremos en las entidades privados apuntando las principales características de estos canales de denuncia o de alerta.
Así las cosas, toda empresa del sector privado con más de 50 trabajadores, tendrá la obligación de contar con un sistema interno de información (aunque para determinadas entidades, como pueden ser aquellas relacionadas con los servicios financieros, la obligación existirá cualquiera que sea su número de trabajadores).
El diseño e implementación de dicho sistema interno de información deberá garantizar su uso asequible, las garantías de confidencialidad, las prácticas correctas de seguimiento, de investigación y de protección del informante.
«La protección que ofrece el texto alcanza a todas aquellas personas informantes que tienen vínculos profesionales con la entidad, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, a voluntarios, a trabajadores en prácticas o en período de formación, y a las personas que participan en procesos de selección.
También se extiende a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como las personas jurídicas propiedad del informante»
Cristina Sterling, abogada especialista en Compliance Penal del Bufete Mas y Calvet
Junto a este canal interno, se crea también un canal externo, la Autoridad Independiente de Protección del Informante, al entender que podría generar más confianza en el informante, porque puede disipar el temor a sufrir alguna represalia en su entorno.
Se trata de un ente de derecho público con personalidad jurídica propia dotado de autonomía e independencia orgánica y funcional respecto del Ejecutivo y del sector público, así como de toda entidad cuya actividad pueda ser sometida a su supervisión.
Este órgano puede ejercer la potestad normativa y se le atribuye el ejercicio de la potestad sancionadora (se sancionará tanto las actuaciones que impliquen represalias contra los informantes, como los incumplimientos en el establecimiento de las reglas de los canales de comunicación internos)
Este texto señala la preferencia a que el informante utilice los canales internos, al entender que una actuación diligente y eficaz en el seno de la propia organización podría paralizar las consecuencias perjudiciales de las actuaciones investigadas.
No obstante, declarada esta preferencia, señala que será el informante el que valore qué cauce seguir (interno o externo o ambos), según las circunstancias y los riesgos de represalias que considere que concurren en cada caso.
Canal de denuncias: protección al informante
La protección que ofrece el texto alcanza a todas aquellas personas informantes que tienen vínculos profesionales con la entidad, aquellas que ya han finalizado su relación profesional, a voluntarios, a trabajadores en prácticas o en período de formación, y a las personas que participan en procesos de selección.
También se extiende a las personas que prestan asistencia a los informantes, a las personas de su entorno que puedan sufrir represalias, así como las personas jurídicas propiedad del informante
El texto prohíbe toda represalia contra un informante, definiendo estas en un sentido amplio. A título de ejemplo comprenden las referidas a la relación laboral o profesional (suspensión del contrato de trabajo, despido, terminación anticipada de contratos de bienes o servicios, imposición de medidas disciplinarias, modificaciones de las condiciones de trabajo…), los daños (incluso reputacionales), las pérdidas económicas, las coacciones, las intimidaciones, el acoso u ostracismo, la evaluación negativa sobre el desempeño profesional, la inclusión en “listas negras” o difusión de información en un determinado ámbito sectorial, que dificulten o impidan el acceso al empleo o la contratación de obras o servicios, la anulación de una licencia o permiso.
La protección que facilita la ley se refiere a que el informante no incurrirá en responsabilidad de ningún tipo por el acceso o adquisición de la información que es comunicada y por la revelación de esa información (salvo que dicho acceso o revelación sean constitutivos de delito).
En los procedimientos judiciales laborales relativos a los perjuicios sufridos por los informantes se presumirá que el perjuicio se produjo como represalia por informar, invirtiéndose la carga de la prueba por lo que corresponderá al empleador probar que la medida se basó en motivos justificados, no vinculados a la información comunicada.
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