Ampliación de la moratoria, ¿cuándo se debe pedir concurso de acreedores?

¿Cuándo es conveniente que las empresas en insolvencia o preinsolvencia se acojan a la moratoria de solicitud de declaración de concurso de acreedores? ¿Por qué algunas empresas no deberían acogerse a dicha moratoria? Hace solo unos días se aprobó la ampliación de la moratoria hasta el 31 de diciembre de este año, pero es fundamental que las compañías cuya actividad se haya visto afectada por la crisis de la pandemia busquen asesoramiento legal para actuar con agilidad y adoptar las medidas necesarias, ya sea para salvar su negocio o para liquidarlo de forma definitiva y ordenada. Y es que prolongar artificialmente su actividad puede acarrear mayores problemas legales tanto para la sociedad como para los propios administradores.

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La moratoria decretada por el Gobierno fue una de las medidas para las sociedades de capital que recogía el Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. La suspensión de la obligación de solicitar el concurso de acreedores se ha ido extendiendo en varios plazos. El anterior era hasta el pasado 14 de marzo y ahora el Gobierno ha aprobado otra extensión hasta el 31 de diciembre de 2021.

¿Qué consecuencias ha tenido esta medida? El objetivo era que las empresas viables pudieran sortear los embates de la crisis sin la presión de tener que ir obligatoriamente al concurso. Pero también ha tenido una consecuencia indeseable: que muchas sociedades que no son viables agraven su situación, pudiendo perjudicar aún más a los acreedores y pudiendo derivar, incluso, en casos de responsabilidad penal de sus administradores[BMC1] .  De hecho, han aumentado las consultas por la responsabilidad mercantil y penal de los administradores de sociedades.

Menos concursos de acreedores en 2020

Otro efecto de la moratoria es que, a pesar del parón económico en 2020, el número de concursos se ha reducido de forma considerable. Según datos provisionales del Instituto Nacional de Estadísticas (INE), el pasado ejercicio se registró una caída generalizada de los procedimientos concursales: un descenso del 14,45% en el caso de las empresas, con 4.097 concursos, mientras que el número de personas físicas que se declararon insolventes fue de 2.621, un 12,1% menos.

Otra consecuencia es un incremento de sociedades inactivas, que son las que no presentan en plazo sus cuentas en el Registro Mercantil. Entre ellas, pueden existir las que se conocen como empresas “zombis”, de las que al no registrar sus cuentas, se desconoce la situación real, y que a pesar de ser inviables, podrían beneficiarse de las ayudas, préstamos y avales públicos. Este fenómeno se ha querido paliar con un endurecimiento de las sanciones a las sociedades inactivas.

Cuándo se debe pedir el concurso de acreedores

“La moratoria a los concursos de acreedores no debería ser tomada como una medida a la que cualquier sociedad se deba acoger. Si hay una situación de insolvencia, conviene solicitar el preconcurso para, al menos, evitar ejecuciones singulares de los acreedores, entre otras cuestiones y así evitar males mayores”, explica nuestro socio de Derecho Mercantil, el abogado Rafael Ansón Peironcely.

Los administradores deben solicitar el concurso cuando se encuentre en insolvencia actual, si no puede cumplir con sus obligaciones; también existe la denominada insolvencia inminente, cuando el deudor prevea que no podrá pagar a los acreedores de forma regular y puntual en el futuro inmediato. La Ley contempla una serie de situaciones en las que se presupone que hay insolvencia y admiten prueba en contrario

La decisión la debe adoptar el órgano de administración (administrador único, administradores mancomunados, solidarios o  el consejo de administración). Y también lo podrán solicitar los socios que sean personalmente responsables de las deudas de la empresa. El plazo para hacerlo es de dos meses tras la fecha en que se hubiera conocido o se hubiera debido conocer el estado de insolvencia actual. La moratoria ahora impide que los proveedores puedan solicitar el concurso de una empresa deudora.

De este modo, puede haber concurso voluntario, cuando la primera de las solicitudes la haya presentado el propio deudor; y concurso necesario, si la solicitud la presenta un acreedor o un socio de a empresa concursada que responsa a las deudas sociales personalmente. La moratoria también se aplica en este último caso.

Asesoramiento legal mercantil y penal

El concurso es un procedimiento complejo, que requiere de la presentación obligatoria de abundante documentación que acredite la situación de insolvencia pues es posible que el juzgado inadmita la solicitud de concurso si considera que no se ha aportado la documentación necesaria. Para solicitar el concurso de acreedores, será necesario contar con el asesoramiento legal de un bufete de abogados especializado en Derecho Mercantil y con un procurador.

¿Qué ocurre en una situación normal si los administradores de dichas empresas retrasan la decisión? Lo habitual es que se pueda producir la declaración de concurso culpable, que tiene consecuencias aún más nocivas, pues pueden ser los propios administradores quienes tengan que responder de las deudas con su patrimonio personal. Este escenario ahora no aplica por la moratoria en vigor.

Incluso, hay casos en los que se puede derivar una responsabilidad penal, por lo que lo más recomendable es contar con asesoramiento tanto desde el punto de vista Mercantil y como Penal. Y si es posible, con el mismo bufete para evitar tener que trasladar la documentación de un lugar a otro y para trazar una estrategia de defensa legal integral y desde ambas perspectivas.

Ampliación de la moratoria, ¿cuándo acogerse?

La moratoria para la presentación del concurso tiene sentido en la medida en que sea un apoyo a empresas que, siendo viables, hayan experimentado caídas coyunturales de ingresos. De este modo, las compañías contarían con más margen temporal para poder acceder a las ayudas vinculadas, por ejemplo, a los ERTE por fuerza mayor o a los préstamos avalados por el Instituto de Crédito Oficial (ICO).

Sin embargo, la crisis se ha prolongado en el tiempo. Y dadas las circunstancias, es probable que el efecto sea el contrario y que en lugar de apoyar a las empresas, la moratoria agrave su situación. También es probable que, cuando finalice la moratoria, se produzca una avalancha de empresas inviables o que empresas que sí podían salvar parte de sus activos, vean agravada su situación y estén aún más endeudadas por aplazar la toma de decisiones.

Directiva de reestructuraciones

Actualmente, está pendiente la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia).

Aunque está en vigor desde el 16 de julio de 2019, el plazo para su transposición es de dos años, aunque hay algunos aspectos relacionados con el uso de medios electrónicos de comunicación de procedimientos de insolvencia a los que se les aplica un plazo mayor. Sin embargo, se puede pedir una prórroga de un máximo de un año si se logra justificar la existencia de dificultades especiales para cumplir.

El objetivo de esta directiva, que en el fondo da unas pautas mínimas a los Estados, es diverso. Por una parte, las empresas viables pero que se encuentren en situación de insolvencia inminente pueda utilizar instrumentos para la reestructuración preventiva, de modo que se pueda evitar la insolvencia; por otra, que se refuercen mecanismos de segunda oportunidad; y la reducción y mejora de la eficacia de los procedimientos.

Sin embargo, no está claro que se apruebe la ley de trasposición en plazo mientras esté en vigor la moratoria (de momento, ampliada hasta el 31 de diciembre de 2021) y, por tanto, es probable que se genere una situación de inseguridad para las empresas insolventes.

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