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En los últimos tiempos, el legislador de reformas judiciales -o relativas a la Justicia- se ha acostumbrado a justificarse con dos eslóganes, tan ampulosos como equívocos: “lo exige Europa” y “hay que crear la Justicia del siglo XXI”. Ambas afirmaciones se están aplicando con especial intensidad a la defensa del modelo de fiscal investigador, aquel en el que la dirección de la investigación penal se atribuye con carácter excluyente al ministerio público. Esta opción legislativa para la justicia penal es, sin duda, perfectamente legítima, pero no es exigida por la legislación europea, ni menos aún es lo propio de una justicia “del siglo XXI”.

Argumentos a favor del fiscal investigador

Por Jesús Zarzalejos Nieto, abogado, profesor de Derecho Procesal en CUNEF Universidad of counsel del Bufete Mas y Calvet

La referencia al derecho comparado demuestra, en efecto, que la inmensa mayoría de los países europeos tiene implantado el modelo de fiscal investigador, lo cual es un argumento de contraste, pero no de autoridad, para modificar el vigente en España. Lo que no se suele decir es que, en estos países donde el fiscal asume la investigación penal -sobre lo que podrían añadirse matices que exceden el propósito de este artículo-, está vigente el principio que atribuye a la fiscalía, con carácter también excluyente, el ejercicio de la acción penal. Y es así como puede afirmarse que, en estos países, dado que solo el fiscal puede acusar, solo el fiscal puede investigar. La investigación penal del delito sería una indagación al servicio de la potestad acusadora de la fiscalía.

Sin embargo, esta correlación entre investigación y acusación en manos del fiscal no rige en España, porque la legitimación acusadora del ministerio público está compartida con la víctima (acusación particular) y con cualquier ciudadano, en caso de que el delito sea público (acusación popular). Es más, en el vigente procedimiento para la investigación de delitos contra intereses financieros de la Unión Europea, se prevé tanto la atribución de la investigación al Fiscal Europeo, como la participación de la acusación particular. Por otro lado, y desde la perspectiva de la legislación de la Unión Europea, que no exige converger en un modelo de fiscal investigador, no parece que el proceso basado en la figura del juez instructor haya perjudicado la aplicación eficaz de los mecanismos de cooperación penal, como la euro-orden o la orden europea de investigación, por ejemplo.

La apelación a la justicia “del siglo XXI” es, por su parte, una especie de conjuro para descalificar preventivamente a quienes, humilde y legítimamente, no apoyamos el cambio al modelo de fiscal investigador. El silogismo es muy sencillo: si el fiscal investigador es lo propio de una justicia moderna, quien se oponga a tal modelo demuestra ser un reaccionario. Un poco de conocimiento sobre los debates acerca de la justicia penal desarrollados desde la reinstauración de la democracia en España acreditaría la falsedad de este argumento modernista. Recomiendo la lectura de un excelente opúsculo de mi maestro, el Prof. Andrés de la Oliva Santos, titulado Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal, publicado en 1988, en el que se da cuenta cumplida del arraigo que, hace ya treinta y siete años, tenía la controversia sobre la figura del fiscal investigador. Especialmente interesante -como todos los suyos- es el análisis crítico del Prof. De la Oliva sobre la defensa de este modelo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1987. No, la discusión sobre si es el fiscal o es el juez quien ha de dirigir la investigación penal no es un tema del siglo XXI, es un tema intemporal sobre el modelo de justicia penal.

Antes de entrar en la crítica al argumentario a favor del fiscal investigador, me gustaría anotar una obviedad: el fiscal español es, actualmente y desde hace muchas décadas, un fiscal investigador. El fiscal puede desarrollar una investigación propia y prejudicial a través de sus diligencias preliminares, habilitadas tanto por el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, como por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estas diligencias tienen naturaleza administrativa, nunca pueden afectar a derechos fundamentales, no vinculan al juez y cesan en cuanto se abre una investigación judicial sobre los mismos hechos (sobre estas diligencias del fiscal es imprescindible la consulta de la sentencia 980/2016, de 11 de enero, de la Sala Segunda del TS; y, en sentido similar, la sentencia 59/2023, de 23 mayo, del Tribunal Constitucional). El fiscal también dirige de forma excluyente la investigación en el proceso de responsabilidad penal del menor y, como se ha dicho, en el procedimiento por delitos contra interese financieros de la Unión Europea. La valoración de estas experiencias investigadoras a cargo del fiscal sería objeto de otro artículo, pero los lectores que trabajen en estos ámbitos de la justicia penal sabrán sacar sus propias conclusiones. Reservo para otro momento mi criterio sobre las reformas estructurales de la fiscalía a fin de que la asunción de la fase investigadora cuente con un sistema de transparencia en su relación con el Gobierno, de compensación de la jerarquía interna y de prevención y sanción de la arbitrariedad.

También habría que matizar la diferencia entre fiscal investigador y fiscal instructor, porque investigación no es lo mismo que instrucción. Investigar también es función de la policía judicial, incluso de las demás partes personadas en el proceso, cuando acceden a fuentes abiertas de prueba o aportan aquellas que están en su poder. Instruir es algo más complejo, porque implica, además de investigar, la práctica de diligencias que afectan a derechos fundamentales -materia reservada a la valoración y decisión de un juez-, la adopción de medidas cautelares -también jurisdiccional- y el encausamiento del investigado, mediante su imputación o procesamiento. Así que convendría dejar claro qué es lo que se quiere decir cuando se pretende atribuir al fiscal la investigación de los delitos, porque hay decisiones asociadas a esa labor investigadora que solo pueden ser tomadas por un juez por mandato del sistema constitucional de garantías procesales, derechos fundamentales y libertades públicas.

En cuanto a los argumentos a favor del fiscal investigador, se dice que será más imparcial que el actual juez instructor, el cual pasará a ser juez de garantías. Aparentemente, puede ser así, pero parto de negar la mayor. El modelo actual de juez instructor no puede ser sentenciado únicamente a la luz del principio de imparcialidad desde el momento en que rige efectivamente el principio de interdicción del juez prevenido, es decir: el juez que instruye no puede juzgar. Es doctrina clásica del TC (véase la STC 174/2001, de 26 de julio) la que avala la constitucionalidad del modelo de juez instructor, entre otras razones, por la existencia de un régimen de recursos que permite a la Audiencia Provincial revisar las decisiones del instructor. Bien, aceptemos, como punto de partida del debate, que la imparcialidad del instructor está comprometida. La pregunta es obvia: ¿qué sucede con la imparcialidad del fiscal? Se dirá que sus decisiones son recurribles ante el juez de garantías, pero es que las decisiones del juez instructor también son recurribles ante otro tribunal. Tengamos claro que si una fiscalía comienza una investigación a instancia propia, lo que hará será buscar pruebas que confirmen su apreciación inicial -por tanto, prejuiciosa- de que los hechos son delictivos. El fiscal investigará para acusar y, por tanto, para lograr la condena del sospechoso. Un juez instructor investiga, a lo sumo, para imputar o procesar, pero que su investigación llegue o no a juicio oral dependerá absolutamente de la intervención de un acusador externo (sobre el principio acusatorio se dirá algo más adelante). Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 2, exige a las autoridades públicas que, además de imparciales (es decir, que no representen intereses de parte), sean neutrales, de manera que incorporen a la investigación tanto lo que perjudica como lo que beneficia al investigado. ¿Será neutral ab initio el fiscal que investigue los hechos sobre los que se ha formado previamente un juicio -o prejuicio- de tipicidad penal, por el que, precisamente, abre una investigación por sí y ante sí?

Se dice que la figura del fiscal investigador culmina el principio acusatorio. No es cierto. El principio acusatorio exige que solo se abra juicio oral a instancia de un acusador ajeno al tribunal y esta exigencia ya está regulada y garantizada en el derecho procesal penal español. El principio acusatorio no condiciona quién investiga, sino quién acusa, excluyendo a todo órgano judicial de esta función acusadora. Y si se quiere un modelo acusatorio adversarial con igualdad de partes, este es imposible si se mantiene la posición de dominio del fiscal sobre la investigación policial. A mi juicio, con la atribución de la investigación al ministerio fiscal -tras la cual asoma la pulsión monopolizadora de la acusación también en manos del fiscal- se regresaría a un típico modelo inquisitivo, aquel que fusiona en un mismo órgano del Estado las funciones de incoar, investigar y acusar.

Se afirma que el modelo de fiscal investigador simplificará la indagación de los delitos. No hay base para hacer esta afirmación. Desde luego, la experiencia de las diligencias preliminares de la fiscalía no abona tal pronóstico favorable -hasta tres años duró la investigación prejudicial de la fiscalía al Rey emérito, sin que este fuera siquiera invitado a declarar-; y la corta vida de la Fiscalía Europea no ofrece datos suficientes. Por el contrario, la habitual pugna entre la fiscalía y el resto de partes -no solo la investigada, también la víctima personada, aunque en menor medida- permite prever una duplicidad instructora, porque las decisiones del fiscal investigador serán sometidas a la revisión del juez de garantías, a quien se le instará a ejercer una especie de “control remoto” de la investigación fiscal. Por otro lado, el juez de garantías siempre será quien decida si se practican o no diligencias de investigación restrictivas de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telefónicos, acceso a teléfonos móviles y ordenadores, etc.).

Finalizo. No entro a valorar, por respeto a la paciencia del lector, ya agotada seguramente, el problema orgánico de transferir a los fiscales la investigación de todos los delitos denunciados o denunciables. En la inmensa mayoría de las instrucciones penales actuales, el fiscal no hace acto de presencia, salvo por escrito. No es un reproche: es que no hay fiscales suficientes. La solución que subyace a esta limitación organizativa me temo que será aumentar la práctica de la justicia negocial -no confundir con la tradicional conformidad- y la dosis del principio de oportunidad, expresamente excluido por la Constitución del cuadro de principios de organización y funcionamiento del Ministerio Fiscal. Pero ya sabemos por el TC que lo que la Constitución no prohíbe, está a la libre disposición del legislador.