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Protectorado y fundaciones: revisión formal de cuentas y de planes de actuación

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En el artículo «Protectorado y fundaciones: revisión formal de cuentas y de planes de actuación», el abogado Fernando Moreno, socio del área de Economía Social y Entidades sin ánimo de lucro del Bufete Mas y Calvet, comenta los detalles de la Orden Ministerial CUD/1185/2022, de 28 de noviembre, que regula el alcance y procedimiento de la comprobación formal que realiza el Protectorado de fundaciones de competencia estatal respecto de las cuentas anuales y planes de actuación de las fundaciones. La aplicación de la nueva normativa podría generar una mayor conflictividad legal como consecuencia de las resoluciones del Protectorado que las fundaciones se vean en la necesidad de recurrir. A continuación, el texto íntegro del artículo.

“La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones, en su artículo 25, apartados 7 y 8, dispone que las cuentas anuales aprobadas por el patronato de la fundación se presenten al Protectorado dentro de los diez días hábiles siguientes a su aprobación; el cual, una vez examinadas y comprobada su adecuación formal a la normativa vigente, procederá a depositarlas en el Registro de fundaciones.

Asimismo, el patronato deberá elaborar y remitir al Protectorado, en los últimos tres meses de cada ejercicio, un plan de actuación, en el que queden reflejados los objetivos y las actividades que se prevea desarrollar durante el ejercicio siguiente.

En desarrollo de estas disposiciones, el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de fundaciones de competencia estatal, establece en su artículo 26.4 que, una vez comprobada la adecuación formal del plan de actuación a la normativa vigente, el protectorado procederá a depositarlo en el Registro de fundaciones de competencia estatal.

De igual forma, en su artículo 28 prevé:

“4. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de auditoría se presentarán al protectorado dentro del plazo de 10 días hábiles desde su aprobación, acompañadas de certificación del acuerdo aprobatorio del patronato en el que figure la aplicación del resultado, emitida por el secretario con el visto bueno del presidente, que acreditarán su identidad por cualquiera de los medios admitidos en derecho para presentar documentos ante los órganos administrativos. Los patronos que lo deseen podrán solicitar que conste en dicha certificación el sentido de su voto. También se acompañará la relación de patronos asistentes a la reunión en la que fueron aprobadas, firmada por todos ellos.

5. El protectorado examinará las cuentas y, en su caso, el informe de auditoría y comprobará su adecuación formal a la normativa vigente. Si en dicho examen se apreciasen errores o defectos formales, el protectorado lo notificará al patronato para que proceda a su subsanación en el plazo que le señale, no inferior a 10 días. Si el patronato no atendiera dicho requerimiento, el protectorado, a la vista de las circunstancias concurrentes, podrá ejercer las acciones que le confiere el artículo 35.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones.

6. Una vez comprobada la adecuación formal a la normativa vigente de los documentos examinados, el protectorado procederá a depositarlos en el Registro de fundaciones de competencia estatal, todo ello sin perjuicio de las comprobaciones materiales que, dentro del plazo de cuatro años desde la presentación, pueda realizar en el ejercicio de sus funciones.”

Por último, en la Disposición final primera del Real Decreto se autorizó a los titulares de los departamentos ministeriales para que adopten, en el marco de sus competencias, las disposiciones que resulten precisas para el desarrollo y la aplicación de lo establecido en el reglamento que por el mismo se aprobó.

«A pesar de la buena intención manifestada por la Orden Ministerial de facilitar el trabajo de las fundaciones, puede ser que la aplicación de la nueva normativa genere una mayor conflictividad legal como consecuencia de las resoluciones del Protectorado que las fundaciones se vean en la necesidad de recurrir. Sobre todo, habida cuenta de que, como en la propia Orden se recuerda expresamente, <<el Protectorado, a la vista de las circunstancias concurrentes, podrá ejercer las acciones que le confiere el artículo 35.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre>>; es decir, ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad respecto de los patronos e instar su cese por no desempeñar el cargo con la diligencia prevista»

Fernando Moreno, socio del área de Economía Social del Bufete Mas y Calvet

Fundaciones: revisión formal de cuentas anuales y planes de actuación

En este sentido, la Orden Ministerial CUD/1185/2022, de 28 de noviembre, objeto del presente artículo, está comprendida en el marco del desarrollo normativo previsto en dicha Disposición final del citado Real Decreto. Y ha sido aprobada por el Ministro de Cultura y Deporte al estar encuadrado en este ministerio el Protectorado de fundaciones de competencia estatal.

El objeto de la misma es regular el alcance y procedimiento de la comprobación formal que realiza el Protectorado de fundaciones de competencia estatal respecto de las cuentas anuales y planes de actuación de las fundaciones que se encuentran en su ámbito de actuación; ya que, como se indica en su Exposición de Motivos, además de la revisión formal, el Real Decreto 1337/2005, de 11 de noviembre, contempla las comprobaciones materiales que, dentro del plazo de cuatro años desde la presentación, puede realizar el Protectorado en el ejercicio de sus funciones.

Y con la experiencia obtenida desde la entrada en vigor del Reglamento de la Ley de fundaciones, así como de los comentarios recibidos del sector al que va dirigido respecto de su aplicación; y, en especial, respecto de las comprobaciones que ha venido haciendo el Protectorado de las cuentas anuales y de los planes de actuación remitidos por las fundaciones, en las que, de hecho, se mezclaba la comprobación formal con la material, se ha considerado “necesario, delimitar el ámbito de la revisión formal de cuentas y planes de actuación, concretando su alcance. Con ello se pretende garantizar la seguridad jurídica, evitando interpretaciones diversas acerca de los aspectos que debe comprender y la forma de subsanación en caso de detectar algún defecto o error”.

Presentación en la aplicación informática

Para la mejor comprensión de las disposiciones contenidas en esta Orden Ministerial hay que tener en cuenta que, mediante la Resolución de 14 de noviembre de 2016, de la Secretaría General Técnica del entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, se establecieron los modelos específicos para el cumplimiento de las obligaciones de presentación al Protectorado de las cuentas anuales y el plan de actuación. Y que, con arreglo a esta Resolución, la presentación de las cuentas anuales y los planes de actuación se verifica desde entonces a través de una aplicación informática habilitada al efecto.

Aplicación informática que si bien, en palabras de la Orden Ministerial, “por un lado ha facilitado las tareas de comprobación que corresponden al Protectorado, y, por otro, ha supuesto un instrumento de ayuda para muchas fundaciones, especialmente aquellas con menores recursos o experiencia en la gestión, permitiendo a su vez mejorar el conocimiento sobre el sector fundacional”; en realidad, más que una ayuda, ha supuesto a los gestores de las fundaciones enfrentarse con continuos problemas de tipo contable e informático debidos, por un lado, a las continuas actualizaciones del software y, por otro, a detalles no bien solucionados respecto de su adecuación a la normativa contable que legalmente resulta aplicable.

Por todo ello en la Orden Ministerial se manifiesta el deseo de “continuar avanzando en el objetivo de alcanzar una mayor eficacia y eficiencia en la utilización de los recursos, que permita el adecuado cumplimiento de las funciones encomendadas al Protectorado, al tiempo que asegure a las fundaciones conocer con definición y claridad el alcance de sus obligaciones ante el mismo”.

La comprobación formal

Con este fin, en ella se define el alcance y el procedimiento de la comprobación formal de las cuentas anuales y planes de actuación de las fundaciones que debe realizar el Protectorado, y se concreta la documentación que hay que acompañar a la solicitud de depósito de las cuentas anuales y del plan de actuación. Todo ello en consonancia con lo dispuesto en la Ley 50/2002, de fundaciones y en el Reglamento de fundaciones de competencia estatal.

En este sentido, y en lo que hace referencia a la forma de presentación, se ha introducido la exigencia de que la documentación se firme electrónicamente por las personas que ostentan la presidencia y la secretaría del correspondiente patronato. Este requisito, si bien facilitará la identificación de los firmantes y evitará las posibles deficiencias observadas hasta ahora por el Protectorado, va a suponer una dificultad material más para las pequeñas fundaciones que no dispongan de la adecuada estructura.

En cuanto a la comprobación formal de las cuentas anuales, la Orden Ministerial al determinar su objeto utiliza el término “verificar”, y no “examinar” como hace el Reglamento de la Ley 50/2002, lo que podría dar a entender que lo que el Protectorado realiza es una especie de auditoría. Hubiese sido mejor hablar de la comprobación de la adecuación de los documentos aportados a la normativa contable de aplicación, y de esta forma evitar una interpretación inexacta de la actuación que debe realizar el Protectorado.

Por otra parte, se indica la obligación legal de que tanto las cuentas anuales como los planes de actuación se presenten de forma completa, acompañados del certificado de aprobación y demás documentos que resulten preceptivos con arreglo a la normativa aplicable. Pero aquí surge el problema, no resuelto técnicamente hasta ahora, de que el formato de las cuentas anuales generadas por la aplicación informática del Protectorado no se corresponde en la mayoría de los casos con el de las cuentas anuales aprobadas por el patronato cuando estas han sido objeto de auditoría.

Para estos casos, la Orden Ministerial prevé que se emita un certificado firmado por las personas que ostenten la presidencia y la secretaría del patronato de la fundación en el que se haga constar expresamente dicha circunstancia, y “asegurando la identidad de contenido con los datos grabados en la aplicación y manifestando que el patronato de la fundación ha sido informado de esta circunstancia, debiendo presentarse en este caso las cuentas anuales en ambos formatos debidamente firmadas”.

Claramente, con esto no se soluciona el problema generado única y exclusivamente por la configuración técnica de la aplicación informática del Protectorado. Hay que indicar al efecto que las cuentas anuales, tal y como están definidas en el Plan General de Contabilidad, constituyen una unidad, por lo que no pueden existir técnicamente dos versiones de las mismas. Y tampoco es muy correcto hacer recaer sobre el presidente y el secretario del patronato toda la responsabilidad de la identidad de contenido de las cuentas auditadas con los datos grabados en la aplicación informática, habida cuenta de las deficiencias puestas de manifiesto en el funcionamiento de esta última.

Se podría haber regulado, alternativamente, algún sistema similar al aplicado ya por el Registro Mercantil para la presentación telemática de las cuentas anuales de las sociedades y la compatibilidad de los diversos formatos utilizados para la elaboración de la Memoria.

En cuanto a los defectos que impedirían el depósito de las cuentas anuales en caso de no ser subsanados a requerimiento del Protectorado, la Orden Ministerial relaciona los siguientes:

a) Documentación ilegible, o que contenga datos o fechas manifiestamente erróneas o incoherentes.

b) Falta de firma o firmas no válidas.

c) En caso de delegaciones de fundaciones extranjeras, la falta de conformidad de la fundación matriz.

d) Falta total o parcial de las cuentas anuales o de alguno de los documentos obligatorios que deban presentarse junto con ellas.

e) Certificación de aprobación que no contenga todos los datos indicados en el apartado anterior.

f) Presentación de modelos de cuentas incorrectos, no coincidentes con el certificado de aprobación remitido o, en su caso, con el informe de auditoría presentado.

g) Ausencia en las cuentas presentadas de la última referencia generada por la aplicación informática o existencia de información no coincidente con los datos grabados en el aplicativo informático

Habrá que ver cómo resuelve el Protectorado los que tengan su origen en el funcionamiento de la aplicación informática y no en la actuación de los gestores de las fundaciones. Igualmente en lo que hace referencia a la coordinación con el Registro de fundaciones, en lo relativo a la inscripción de las altas y los ceses de los miembros de los patronatos, debido al tiempo que está tardando este en proceder a las correspondientes inscripciones, lo que puede originar que en muchos casos los miembros del patronato que aprueben unas cuentas anuales o un plan de actuación y estén debidamente designados no estén aún inscritos en el Registro, constituyendo esto un defecto formal para su depósito.

Por otra parte, la Orden Ministerial prevé la existencia de una serie de circunstancias que, “no impidiendo el depósito de las cuentas, revelan aspectos de la gestión de la fundación que, por su relevancia, deben ser puestos de manifiesto, a fin de que sean tenidos en cuenta en la actuación futura de la entidad, permitiendo a su vez un mejor conocimiento de la realidad de la actividad fundacional”. Son las siguientes:

a) La aprobación o presentación de las cuentas anuales fuera de plazo.

b) La falta de presentación o de depósito de las cuentas en ejercicios anteriores.

c) Importe total o parcial pendiente de desembolso de la dotación fundacional distinto en las cuentas del que figura inscrito en el Registro de Fundaciones.

d) Falta del desembolso de la dotación fundacional, una vez transcurrido el plazo legalmente establecido para ello.

e) Ausencia continuada de realización de actividades en cumplimiento de fines fundacionales.

f) Actuación reiterada de la fundación en una única comunidad autónoma.

Pero, en este sentido y a pesar de la justificación dada, hay que tener en cuenta que en lo que hace referencia a algunas de las circunstancias enumeradas (por ejemplo, el importe total o parcial pendiente de desembolso de la dotación fundacional distinto en las cuentas del que figura inscrito en el Registro de Fundaciones; o la actuación reiterada de la fundación en una única comunidad autónoma) para que el requerimiento del Protectorado surta efectos legales será necesario la incoación del correspondiente expediente administrativo distinto al del depósito de las cuentas anuales.

Las mismas apreciaciones hechas respecto a las normas relativas a la comprobación formal de las cuentas anuales, se pueden hacer en relación con las previstas para el caso de la comprobación formal del plan de actuación, ya que según se indica en la Orden Ministerial “inspirándose en los mismos principios, se especifican, tanto las circunstancias que impedirían el depósito, como aquellas que, no teniendo entidad suficiente para ello, sí deben ser objeto de mención a la hora de acordar su remisión al registro”.

Por otra parte, la Orden Ministerial incorpora también una previsión relativa al alcance de la comprobación en aquellos casos de modificación del ámbito territorial de actuación de una fundación. En este caso la comprobación formal se efectuará, acertadamente, a partir de la fecha de inscripción de la fundación en el Registro de fundaciones de competencia estatal y respecto a las cuentas y planes de actuación que la fundación esté obligada a presentar desde ese momento.

Finalmente, y en cuanto a la eficacia temporal, se establece que “a fin de permitir tanto a las fundaciones como al propio Protectorado contar con un periodo suficiente para adaptarse a las nuevas previsiones, se contempla su aplicación a la comprobación formal de cuentas anuales y planes de actuación que se presenten a partir del 1 de enero de 2023”.

Por la redacción dada a esta disposición, se da a entender que habrán de adaptarse a las nuevas normas todas las cuentas anuales y los planes de actuación que se presenten al Protectorado a partir de esta fecha, aunque correspondan a ejercicios cerrados anteriormente a ella; así como los planes de actuación correspondientes al ejercicio de 2023 que se presenten, fuera del plazo legal establecido, después del 31 de diciembre de 2022. Pero habrá que estar a la interpretación que del mismo vaya a hacer el Protectorado.

Posibles efectos de la Orden Ministerial

Aunque con la elaboración de la presente Orden Ministerial se ha producido un gran avance en la delimitación de la comprobación formal que el Protectorado ha de realizar respecto de las cuentas anuales y los planes de actuación de las fundaciones antes de proceder a su depósito en el Registro, hay que hacer constar tanto los problemas de tipo técnico derivados del funcionamiento de la aplicación informática a través de la que hay que efectuar su presentación, como otros de tipo legal que generan cierta confusión.

Entre ellos, los derivados de la falta de concreción de los términos legales correspondientes a la elaboración, formulación y presentación de dichos documentos; la no adaptación del formato de las cuentas anuales auditadas con el de la aplicación informática, o la existencia de elementos de carácter subjetivo en la determinación de algunas de las causas que impedirían su depósito como, por ejemplo, la redacción de la nota de la memoria relativa a la clasificación de las actividades fundacionales.

Por todo lo anteriormente expuesto puede ser que, a pesar de la buena intención manifestada por la Orden Ministerial de facilitar el trabajo de las fundaciones en esta materia, la aplicación de la nueva normativa genere una mayor conflictividad legal como consecuencia de las resoluciones del Protectorado que las fundaciones se vean en la necesidad de recurrir. Sobre todo, habida cuenta de que, como en la propia Orden se recuerda expresamente, “el Protectorado, a la vista de las circunstancias concurrentes, podrá ejercer las acciones que le confiere el artículo 35.2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre”; es decir, ejercitar la correspondiente acción de responsabilidad respecto de los patronos e instar su cese por no desempeñar el cargo con la diligencia prevista.

Queda, por tanto, en manos de este una adecuada y racional aplicación del nuevo procedimiento por ella regulado, en coherencia con su función legal de “asesorar a las fundaciones ya inscritas sobre su régimen jurídico, económico-financiero y contable, así como sobre cualquier cuestión relativa a las actividades por ellas desarrolladas en el cumplimiento de sus fines, prestándoles a tal efecto el apoyo necesario” establecida en el artículo 35.1.c) de la Ley 50/2002, de fundaciones”.

Asesoramiento legal a fundaciones

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