¿Cómo funcionan los ERTE? Causas que lo justifican y cómo afecta a trabajadores y empresa

¿Cómo funcionan los ERTE? A muchas personas les recuerda a la pandemia de COVID de 2020, ya que entonces se utilizaron los ERTE por fuerza mayor como principal medida para paliar las consecuencias del confinamiento en los trabajadores y en las empresas. Pero los ERTE ya existían previamente y recientemente ha habido algunos cambios legales que afectan a este instrumento. A continuación, Luis Jiménez-Arellano, abogado responsable del área Laboral del Bufete Mas y Calvet,detalla las principales características, las causas, los tipos y, en definitiva, explica cómo funcionan los ERTE.

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¿Qué son y cómo funcionan los ERTE?

Los expedientes de regulación temporal de empleo o ERTE (por sus siglas) son un instrumento que viene recogido en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores.

Esta medida laboral ya existía de antes de la pandemia del COVID, aunque en plena pandemia repuntó el uso de los ERTE de fuerza mayor. A continuación, explicaremos qué son y cómo funcionan los ERTE, cómo se deben aplicar y las últimas novedades.

Se trata de una medida laboral de carácter temporal, que conlleva la reducción de jornada laboral o la suspensión de la relación laboral.

Las causas ETOP en los ERTE

Los ERTE deben estar motivados por una serie de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, también conocidas como causas ETOP por sus siglas.

Las causas ETOP vienen muy bien detalladas en el Estatuto de los Trabajadores y son las mismas que pueden motivar cualquier actuación laboral que haga la empresa frente a los trabajadores (ERTE, despido colectivo o ERE, movilidad geográfica, modificación sustancial de condiciones de trabajo, etc). Si se cumplen estas causas ETOP, la empresa podrá hacer un ERTE.

Insistimos en el hecho de que esta medida es de carácter temporal y que puede afectar a uno, varios o a todos los trabajadores de la plantilla o de los diferentes centros de trabajo. Y puede suponer o bien la reducción de su jornada o la suspensión de su relación laboral durante un periodo determinado de tiempo

Una de las últimas modificaciones que ha afectado a los ERTE consiste en que si antes se aplicaba cuando se superaban unos umbrales de trabajadores afectados, ahora se tiene que adoptar independientemente del número de trabajadores afectados.

Asesoramiento para aplicar un ERTE

El primer paso que debe dar la empresa es buscar asesoramiento de un buen abogado laboralista, que tendrá que estudiar su caso en detalle, las medidas que ha adoptado con anterioridad y trazar la estrategia a seguir durante la aplicación del ERTE, de modo que sea eficaz y se cumplan los fines deseados.

Lo recalcamos porque es muy importante: la eficacia de este instrumento temporal vendrá de la mano de otras medidas que adopte la empresa durante el tiempo para que el ERTE suponga un ahorro que le ayude a superar la situación temporal que lo motivó.

Cómo funcionan los ERTE: el periodo de consultas

Una vez fijada la estrategia, será obligatorio comunicar el inicio del ERTE y la apertura del periodo de consultas para negociar, de buena fe, con los representantes de los trabajadores. Esta comunicación se dirigirá a la autoridad laboral competente, que dependerá de la Comunidad Autónoma donde se encuentre el centro de trabajo afectado.

Una pieza clave sobre cómo funcionan los ERTE es el periodo de consultas. Para empresas pequeñas, con menos de 50 trabajadores, no podrá superar los siete días. Y si el número de trabajadores en plantilla es mayor a esa cifra, el periodo de consultas no podrá sobrepasar los quince días.

Durante el periodo de consultas se debe negociar de buena fe con el objetivo de alcanzar un acuerdo. Se deberá levantar actas de todas las reuniones que se hayan mantenido por parte de la comisión negociadora formada para tal fin. Aquí también será necesario estar bien asesorado porque el concepto “de buena fe” es amplio y genérico.

El periodo de consultas se puede terminar con acuerdo o sin él. El primer escenario es el ideal, pero lo más relevante es que la empresa pueda demostrar que se ha negociado de buena fe, aunque el periodo de consultas haya terminado sin acuerdo entre empresa y trabajadores. De ahí la importancia de dejar constancia en las actas del proceso de negociación.

Comunicación del ERTE a los trabajadores

Una vez terminado este periodo de consultas, se informará tanto a la autoridad laboral como a los trabajadores de la medida que haya adoptado la empresa: ERTE de suspensión de contrato o ERTE de reducción de jornada. El plazo para esto será de quince días. En caso de que no exista comunicación en este tiempo, se entenderá caducado el procedimiento.

Si la empresa se quedó corta en los plazos previstos con esta medida temporal, podrá solicitar una prórroga. Para ello deberá iniciar un nuevo periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, con un plazo máximo de cinco días.

Igualmente se tendrá que levantar acta de las reuniones que se celebren, justificar las razones que motivan la prórroga y negociar nuevamente de buena fe para llegar a un acuerdo final.

Efectos del ERTE en los trabajadores

Ya se ha dicho que los ERTE pueden ser de suspensión de contrato o de reducción de jornada.

Cuando el ERTE es suspensivo, podrá afectar a una serie de trabajadores a los que se les suspenderá (es decir, “congelará”) la relación laboral. En este caso, los trabajadores afectados por un ERTE no estarán obligados a acudir al puesto de trabajo. Asimismo, podrán pedir su prestación por desempleo o paro o bien trabajar en otra empresa durante el tiempo que dure la suspensión de la relación laboral.

Por otra parte, los ERTE de reducción de jornada afectarán a una serie de trabajadores a los que se les reducirá su jornada de trabajo. Por tanto, no estarán obligados a cumplir con toda su jornada laboral.

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Si estos trabajadores pasan a trabajar, por ejemplo, a media jornada, podrán pedir su paro el resto de su jornada o bien trabajar por cuenta propia (pluriactividad) o por cuenta ajena (pluriempleo) durante la otra mitad de su jornada laboral.

Cualquiera de estas dos medidas – ERTE suspensivo y ERTE de reducción de jornada– se puede adoptar a la vez y afectando indistintamente a los trabajadores de la misma plantilla, si se justifica debidamente. Esto quiere decir que en una misma empresa se puede afectar a parte de los trabajadores con un ERTE suspensivo, a otros con un ERTE de reducción de jornada y a otros (si se justifica bien) sin afectación de ningún tipo.

Contra la medida adoptada por la empresa, el trabajador, o bien individual o colectivamente asociándose con otros, podrá acudir a la vía judicial para impugnarla. El Juzgado resolverá en tal sentido con los efectos retroactivos que correspondan.

ERTE por fuerza mayor

Ahora pasamos a ver la figura del ERTE de fuerza mayor que no tiene relación con el COVID. Este tipo de ERTE podrá estar determinado por impedimentos o limitaciones en la actividad normalizada de la empresa, tanto si los ha detectado la propia empresa o por decisiones adoptadas por la autoridad pública competente para, por ejemplo, proteger la salud pública.

El procedimiento del ERTE por fuerza mayor tiene las siguientes particularidades:

1. Será necesario un informe previo de la autoridad laboral a la Inspección de trabajo y a la Seguridad Social.
2. La empresa deberá justificar en la documentación remitida junto con la solicitud la existencia de las concretas limitaciones o del impedimento a su actividad como consecuencia de la decisión de la autoridad competente.
3. La autoridad laboral autorizará el expediente si se entienden justificadas las limitaciones o impedimentos referidos.

Serán de igual aplicación para los ERTE de causas ETOP y para los de fuerza mayor temporal, las siguientes circunstancias:

1. La reducción de jornada podrá ser de entre un 10 y un 70% y computarse sobre la base de la jornada diaria, semanal, mensual o anual.

2. La empresa, junto con la comunicación a la autoridad laboral, informará de lo siguiente:

• El período dentro del cual se aplicará la suspensión del contrato o la reducción de jornada.
• La identificación de las personas trabajadoras incluidas en el expediente de regulación temporal de empleo (ERTE).
• El tipo de medida a aplicar respecto de cada una de las personas trabajadoras y el porcentaje máximo de reducción de jornada o el número máximo de días de suspensión de contrato a aplicar.

3. Durante el periodo de aplicación del expediente, la empresa podrá desafectar y afectar a las personas trabajadoras en función de las alteraciones de las circunstancias señaladas como causa justificativa de las medidas, informando a la representación legal de las personas trabajadoras, a la entidad gestora y a la autoridad laboral.

4.Por norma general,no podrán realizarse horas extraordinarias.

Mecanismo RED

Ahora pasamos a explicar que es el mecanismo RED, una nueva medida que entró en vigor con el Real Decreto ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral.

El mecanismo RED lo tiene que instar el Consejo de Ministros. Por ello, se entiende que será para circunstancias concretas y graves y constituye unamedida de flexibilización y estabilización del empleo para un sector de la economía o por un ciclo temporal determinado.

Hay de dos tipos: cíclica, cuando se aprecie una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de instrumentos adicionales de estabilización y con duración máxima de un año; y sectorial, cuando en un determinado sector se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación o de procesos de transición con una duración máxima de un año y dos prórrogas de seis meses cada una.

Esta medida tiene muchos matices que se detallan en el artículo 47 bis del Estatuto de los Trabajadores. Cabe recordar que el mecanismo RED se aplicó para apoyar el sector de agencias de viajes con un tiempo de afectación desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre de 2022.

Otros consejos para aplicar un ERTE

A modo de resumen y para reseñar lo que me parece más importante, hay que destacar que, con carácter previo, la empresa debe estudiar bien si esta medida, en cualquiera de sus modalidades, le interesa y conviene, si se van a conseguir los fines de ahorro que se buscan, etc. A nivel estratégico es vital saber a dónde se quiere llegar y por dónde se quiere pasar y por dónde no.

La negociación del periodo de consultas es clave y hay que buscar terminar esta negociación con acuerdo. Siempre que sea posible, claro está.

Ahora vamos con algunas cuestiones más materiales a la hora de preparar un ERTE. Lo primero será que la empresa debe preparar una memoria justificativa que motive la aplicación de la medida a adoptar. La ley no especifica su tamaño, que es indiferente, lo importante es que esté bien explicado, contando con los antecedentes de la empresa, medidas que se quieren adoptar y su porqué.

Otra documentación a cumplimentar es el modelo oficial que piden en cada Comunidad Autónoma. A ello se suma el listado de los trabajadores afectados por ERTE y de los que no, motivado y justificado. Las actas del periodo de consultas son importantes y sobre todo el acta final del periodo de consultas.

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