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No es extraño que en nuestro país algunas personas se planteen gestionar parte de su patrimonio familiar a través de fundaciones, al igual que ocurre en otros del ámbito del derecho anglo- sajón o con influencias del germánico.

Esta circunstancia suele darse, por ejemplo, en el caso de desear asegurar el mantenimiento futuro de un hijo con necesidades específicas, dotar un fondo a favor de determinados herederos para hacer frente a sus gastos de educación o salud, o bien gestionar unos determinados bienes con una fiscalidad reducida.

Aunque estos deseos sean muy loables, lo cierto es que la normativa española, tanto la contenida con carácter general en el Código Civil, como la específica sobre fundaciones, no facilita la consecución de este objetivo.

En efecto, en primer lugar y en cuanto a los fines que en nuestro país pueden perseguir las fundaciones, hay que partir de lo dispuesto en el artículo 34 de la Constitución Española, según el cual: “Se reconoce el derecho de fundación para fines de interés general, con arreglo a la ley”. Por lo que, en desarrollo del mismo, en el artículo 2 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, se establece: “Son fundaciones las organizaciones constituidas sin fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.”

Por otro lado, y en lo que respecta a los beneficiarios de sus actividades, en el apartado 3 del artículo 2 de la Ley 50/2002 se dispone: “En ningún caso podrán constituirse fundaciones con la finalidad principal de destinar sus prestaciones al fundador o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas jurídicas singularizadas que no persigan fines de interés general”.

Finalmente, la Ley 49/2002, de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo, que regula el régimen fiscal especial aplicable a estas entidades, dispone en su artículo 3, apartados 1º y 4º que son requisitos para que una fundación pueda ser considerada como entidad sin fines lucrativos el que persiga solo fines de interés general, así como que sus fundadores y patronos, y los cónyuges o parientes de estos hasta el cuarto grado inclusive, no sean los destinatarios principales de las actividades fundacionales, ni se beneficien de condiciones especiales para utilizar sus servicios.

Fernando Moreno Cea

Abogado y Socio del Bufete Mas y Calvet, donde dirige el área de Economía Social y Entidades sin fin de lucro.

Colegiado en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 1985, se ha especializado en asesorar jurídica y fiscalmente a fundaciones, asociaciones y otras entidades del Tercer Sector vinculadas a la asistencia social, la educación y la cooperación internacional al desarrollo. Es especialista en Derecho Fiscal.

Ha sido reconocido en The Best Lawyers in Spain® desde 2020, en la categoría Tax Law

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Por tanto, es preciso concluir que nuestro ordenamiento jurídico solo posibilita, e incentiva fiscalmente, la constitución de fundaciones que persigan fines de interés general; y, asimismo, excluye a las que tengan por objeto destinar sus prestaciones a favor de las personas que las constituyen y a sus familiares.

Finalmente, y tal vez sea lo más importante a tener en cuenta en estos casos, es preciso recordar que en el artículo 33. 2 de la Ley 50/2002, de fundaciones, se establece que en el caso de liquidación “los bienes y derechos resultantes (…) se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquellos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido”.

Y en el mismo sentido, en el artículo 3. 6º de la Ley 49/2002, de mecenazgo, se indica que otro requisito para que una entidad pueda ser considerada como entidad sin fines lucrativos es que “en caso de disolución, su patrimonio se destine en su totalidad a alguna de las entidades consideradas como entidades beneficiarias del mecenazgo a los efectos previstos en los artículos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley, o a entidades públicas de naturaleza no fundacional que persigan fines de interés general, y esta circunstancia esté expresamente contemplada en el negocio fundacional o en los estatutos de la entidad disuelta, siendo aplicable a dichas entidades sin fines lucrativos lo dispuesto en la letra c) del apartado 1 del artículo 97 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades. En ningún caso tendrán la condición de entidades sin fines lucrativos, a efectos de esta Ley, aquellas entidades cuyo régimen jurídico permita, en los supuestos de extinción, la reversión de su patrimonio al aportante del mismo o a sus herederos o legatarios, salvo que la reversión esté prevista en favor de alguna entidad beneficiaria del mecenazgo a los efectos previstos en los artículos 16 a 25, ambos inclusive, de esta Ley.”

Por tanto, una vez aportados unos bienes a una fundación, estos salen del patrimonio particular del aportante y se integran en el de la fundación. Sin que en ningún caso puedan regresar a aquel cuando la fundación se extinga, ni sus herederos puedan incluirlos en el haber hereditario del aportante, salvo en el caso de que la donación se declare judicialmente inoficiosa.

En cuanto a la legislación civil, en el artículo 8 de la Ley 50/2002, que determina la capacidad que han de tener las personas para constituir una fundación, se establece: “Las personas físicas requerirán de capacidad para disponer gratuitamente, inter vivos o mortis causa, de los bienes y derechos en que consista la dotación”. Y al respecto en los artículos 634 y 636 del Código Civil se determina, respectivamente, que: “La donación podrá comprender todos los bienes presentes del donante, o parte de ellos, con tal que éste se reserve, en plena propiedad o en usufructo, lo necesario para vivir en un estado correspondiente a sus circunstancias”; y que “No obstante lo dispuesto en el artículo 634, ninguno podrá dar ni recibir, por vía de donación, más de lo que pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda de esta medida”.

Por tanto, se constata que estas normas de carácter civil establecen unas limitaciones concretas a la capacidad que toda persona tiene en la disposición gratuita de sus bienes a favor de terceras personas, y que son de aplicación a las aportaciones que deseen efectuar para la dotación del patrimonio de una fundación. En concreto, nunca se podrán aportar bienes que propicien que el donante quede en un estado no correspondiente a sus circunstancias. Y tampoco podrá este hacerlas sin observar las normas relativas a las legítimas testamentarias. En este sentido, y en el caso del derecho civil común no foral, como en el mismo la legítima abarca las dos terceras partes de la herencia, una persona física solo puede aportar para la constitución de una fundación bienes cuyo importe esté comprendido en el tercio de libre disposición.

Por todo lo anteriormente expuesto, no hay más opción que aconsejar a las personas que se dirigen a los despachos profesionales para solicitar asistencia jurídica para la constitución de fundaciones con una finalidad particular como las anteriormente indicadas, que la normativa española no contiene figuras jurídicas -al contrario de las de otros países que regulan los truts, fideicomisos, las denominadas fundaciones familiares y similares- que conlleven la ejecución de ese deseo. En ese sentido, y con objeto de alcanzar una solución práctica, será preciso analizar cada caso en particular y ver si se puede conseguir lo que se pretende mediante la aplicación al caso de la normativa vigente.

Así, por ejemplo, si lo que se desea es asegurar la gestión futura de un patrimonio para la atención de personas con discapacidad, se podrá acudir a lo regulado en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Normativa Tributaria con esta finalidad, la cual establece normas civiles y fiscales de aplicación específica a estos supuestos.

Por otro lado, y si de lo que se trata es de prever la salvaguarda de bienes comprendidos en el patrimonio histórico español, será de aplicación lo dispuesto en el artículo 3.4 de la Ley 50/2002, de fundaciones, en el 3. 4º de la Ley 49/2002, de mecenazgo y en la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español. Normativa por la que se permite la aportación de bienes a una fundación con fines culturales específicos sin tener que observar los requisitos anteriormente indicados con carácter general para las fundaciones, y a salvo los específicamente correspondientes a la normativa civil.

También será posible estudiar, por ejemplo, la constitución de una fundación con fines asistenciales, educativos o sanitarios, con la finalidad de beneficiar a colectividades genéricas de personas, respecto de las que los familiares del aportante puedan ser beneficiarios en las mismas condiciones que los que no lo sean.

Sin embargo, lo que debe quedar claro, es que no se pueden constituir fundaciones por motivos meramente fiscales, ya que estas nunca conseguirán que se les aplique el régimen fiscal especial conforme a lo anteriormente expuesto y, lo que es más importante a tener en cuenta, porque los bienes aportados saldrán del patrimonio particular del aportante sin posibilidad real de regresar al mismo en el futuro.

En conclusión, es preciso poner de manifiesto una vez más que en nuestro derecho las fundaciones no están previstas como entidades a través de las que se puedan gestionar los patrimonios personales, ni utilizarlas para organizar las sucesiones hereditarias en el caso de la existencia de herederos legítimos. Y, asimismo, recordar a quienes aún no son plenamente conscientes de ello, que los bienes aportados a una fundación salen del patrimonio del aportante para ser destinados permanentemente a fines de interés general, y sin poder regresar al ámbito familiar actual o futuro.