Whistleblowing y garantía de indemnidad: la protección del trabajador que active el canal de denuncias

Artículo sobre la ley que regula la protección del trabajador que informe sobre infracciones normativas -canal de denuncias-, escrito por Luis Jiménez-Arellano, abogado del Bufete Mas y Calvet, y publicado por el diario Cinco Días el 15 de marzo de 2023.

Este lunes ha entrado en vigor la Ley 2/2023, de 20 de febrero, reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Dicha Ley tiene su razón de ser por una directiva europea denominada Whistleblower, que viene a ser algo así como “el susurrador” o, dicho coloquialmente, “el delator”.

Si se optase por traducir ese concepto como “el chivato”, tendría una connotación negativa y, por el contrario, con esta nueva ley lo que se prevé es que los particulares no tengan miedo a denunciar situaciones irregulares, del tipo que sea, y que no sean objeto de ningún tipo de represalias por ello.

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Vamos a desgranar las repercusiones laborales para el trabajador que inicia el protocolo del canal de denuncias interno de la empresa, tanto si esta es pública o privada. Para empezar, hay que aclarar que esta ley, en lo relacionado con la afectación laboral, no era necesaria. Y esto porque, si bien es cierto que no es legal sino jurisprudencial, existe ya un concepto jurídico que se denomina “garantía de indemnidad”.

La garantía de indemnidad protege al trabajador que acciona contra la empresa para que esta no pueda actuar a modo de “venganza” contra el trabajador. Algo así como que el que pega primero, pega dos veces. Pero bueno, entrando en harina, para que el trabajador informe a través de este canal de denuncias deberá seguir los protocolos que su empresa haya fijado para ello. La ley establece que se pueda hacer de palabra o por escrito, pero, desde el punto de vista legal, yo recomiendo que se haga siempre por escrito. De este modo, queda constancia del denunciante, del denunciado, de los hechos bien enumerados, del lugar concreto y la fecha, así como de los posibles testigos de la acción u omisión y la prueba en la que se basa. Como decíamos, es la empresa la que debe establecer de forma clara, accesible y sencilla de cuáles serán los canales internos y externos de denuncia.

La nueva ley prohíbe expresamente actuaciones de represalia contra las personas que denuncien infracciones.

Desde ese momento el trabajador ya está protegido dado que ha entrado en el sistema de denuncia, que la ley llama comunicación. Y, por lo tanto, contará con protección y con garantías de discreción, ya que su identidad estará protegida en todo el proceso.

La empresa y los encargados de velar por el cumplimiento y correcta implementación del canal de denuncias deberán velar por la confidencialidad de todas las comunicaciones. Es evidente que también existe presunción de inocencia de la persona o personas denunciadas, así como a derecho al honor.

Además de los canales internos de las empresas públicas y privadas, se va a crear un organismo nuevo que se llama Autoridad Independiente de Protección del Informante (AAI), que velará para que las empresa cumplan todos los pasos que fija esta ley.

El plazo que tiene esta AAI para tramitar las denuncias será de cinco días para acusar recibo de la notificación de la comunicación. Asimismo, podrá inadmitir las comunicaciones por cuestiones tasadas (es decir, hechos no verosímiles, hechos no constitutivos de sanción, obtención de la información por medios delictivos y hechos no significativos).

Posteriormente, comenzará la instrucción con la finalidad de comprobar la verosimilitud de los hechos relatados. La norma deja claro que en ningún caso se comunicará a los sujetos afectados la identidad del informante ni se les dará acceso a la comunicación. Una vez instruido el proceso, la AAI emitirá un informe que contendrá los hechos relatados, clasificación de las comunicaciones y las actuaciones realizadas con el fin de comprobar la verosimilitud de los hechos. Y terminará con una conclusión que conllevará el archivo del expediente, el envío de la información al Ministerio Fiscal si hay indicios de delito o a la autoridad competente si no hubiera delito.

Además, se adoptarían las medidas sancionadoras previstas en el título IX de la ley. El plazo máximo para todo esto no puede superar los tres meses desde que entra en el registro de entrada la información. La protección a los trabajadores está reforzada. Esta ley prohíbe expresamente actuaciones de represalia contra las personas que presenten una comunicación en el canal de denuncias. Entre ellas se encuentran la suspensión de contrato, despido, la no renovación del contrato, daños de carácter reputacional, evaluaciones negativas, inclusión en listas negras, denegación o anulación de licencias o permisos, denegación de formación, discriminación o trato injusto de cualquier tipo.

En conclusión, tenemos otra ley que asfixia a las empresas por la cantidad de trámites burocráticos y administrativos que deben cumplir sin aportar un plus, una protección especial, sobre la normativa actual: la garantía de indemnidad, ya comentada, siempre protege al trabajador.

¿Y si hubiera represalias? Pues para eso están la Inspección de Trabajo, los abogados laboralistas y los juzgados de lo Social.