Por Pedro Tenorio Of Counsel Honorífico del Bufete Más y Calvet y Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Madrid.

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¿Puede un particular renunciar a un derecho constitucional? El arbitraje ha constituido históricamente un mecanismo de resolución de controversias fundamentado en la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, en la actualidad encontramos configuraciones normativas que cuestionan esta premisa tradicional, permitiendo la existencia del denominado «arbitraje obligatorio». Este fenómeno, aparentemente contradictorio, refleja una evolución sustancial en el recurso al arbitraje, particularmente en contextos comerciales internacionales, administrativos  e, incluso, de relaciones público-privadas.

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1. Introducción

¿Puede un particular renunciar a un derecho constitucional? El arbitraje ha constituido históricamente un mecanismo de resolución de controversias fundamentado en la autonomía de la voluntad de las partes. Sin embargo, en la actualidad encontramos configuraciones normativas que cuestionan esta premisa tradicional, permitiendo la existencia del denominado «arbitraje obligatorio». Este fenómeno, aparentemente contradictorio, refleja una evolución sustancial en el recurso al arbitraje, particularmente en contextos comerciales internacionales, administrativos  e, incluso, de relaciones público-privadas. Como señala el profesor Fernández Rozas, un procedimiento arbitral eficiente implica no solo el previo acuerdo de someterse a arbitraje, sino también la decisión sobre si recurrir a arbitraje ad hoc o encomendar su realización a una institución especializada. El presente artículo se refiere a la implantación del arbitraje obligatorio, examinando sus fundamentos jurídicos, sus limitaciones constitucionales y sus posibilidades de aplicación en contextos públicos y privados.

2. Concepto y naturaleza del arbitraje obligatorio

Convencionalmente, el arbitraje se define como un mecanismo de solución de conflictos que descansa en la voluntad de las partes involucradas. No obstante, el arbitraje obligatorio se caracteriza por la imposición de este procedimiento cuando la voluntad de una o ambas partes no interviene determinantemente en la decisión de acudir a él. Esta imposición puede originarse en mandatos legales, en normativas sectoriales o en situaciones de desigualdad de poder entre las partes contratantes.

Las manifestaciones del arbitraje obligatorio se presentan en múltiples ámbitos: en el arbitraje de consumo, donde las cláusulas arbitrales se insertan en contratos de adhesión; en ciertos supuestos de arbitraje laboral; en el arbitraje de inversiones internacionales, donde los tratados bilaterales o multilaterales ¿generan un consentimiento tácitamente prestado?; y en el sector público, donde la Administración puede verse en la tesitura de someterse a arbitraje mediante cláusulas incorporadas en pliegos de contratación pública. Esta pluralidad de contextos evidencia que el arbitraje obligatorio no es una categoría unitaria, sino que refiere a un conjunto heterogéneo de supuestos unidos por la característica común de la imposición procedimental.

3. Fundamentos y límites constitucionales

Desde una perspectiva constitucional, el arbitraje obligatorio plantea tensiones significativas con derechos y principios fundamentales. En nuestro ordenamiento, el artículo 24 de la Constitución enuncia el derecho a la tutela judicial efectiva, cuya compatibilidad con el arbitraje obligatorio requiere un análisis normativo riguroso. El Tribunal Constitucional ha reconocido la viabilidad del arbitraje en tanto que, cuando se respetan garantías esenciales como el acceso a un procedimiento justo, la imparcialidad del tribunal arbitral y la posibilidad de control judicial posterior del laudo, el arbitraje no entra en contradicción irreconciliable con el citado derecho fundamental.

Ahora bien, cuando el arbitraje se impone sin un consentimiento plenamente informado o libre, emergen tensiones adicionales. Roberto O. Bustillo Bolado ha analizado cómo el sometimiento obligatorio de la Administración al arbitraje encuentra limitaciones derivadas de principios constitucionales: el artículo 103.1 CE, que vincula a la Administración al principio de legalidad y al ordenamiento jurídico, y el artículo 106.1 CE, que garantiza el control jurisdiccional de la actividad administrativa. Estos preceptos implican que no toda materia administrativa es arbitrable, ni puede imponerse arbitraje sobre cuestiones que afecten a potestades regladas o potestades discrecionales esenciales o que comprometan el interés público indisponible.

En consecuencia, la implantación del arbitraje obligatorio en el sector público exige una base legal explícita que respete el principio de legalidad de la Administración y que preserve, en última instancia, el control jurisdiccional sobre decisiones públicas de relevancia.

4. Arbitraje obligatorio en el sector público: alcance y arbitrabilidad

La aplicación del arbitraje en controversias que involucran la Administración pública ha experimentado una evolución progresiva, alejándose de la histórica resistencia doctrinal a la arbitrabilidad de materias administrativas. Covadonga Isabel Ballesteros Panizo ha precisado que, aunque existe un obstáculo tradicional basado en las potestades de la Administración y en la inarbitrabilidad de los privilegios o prerrogativas administrativas, la posición es más flexible para materias patrimoniales y contractuales que no afecten al núcleo de potestades públicas indisponibles.

Un supuesto concreto de arbitraje obligatorio en el sector público aparece cuando las cláusulas arbitrales se incorporan en los pliegos de condiciones de licitaciones públicas. En estos casos, aunque la aceptación de la cláusula es formalmente voluntaria al presentar la oferta, su carácter de obligatoriedad deriva del hecho de que es condición ineludible para participar en la contratación. Esta imposición de facto requiere justificación proporcionada y debe superar el test de razonabilidad enunciado por el Tribunal constitucional particularmente en lo tocante al principio de igualdad de trato y el acceso no discriminatorio a la contratación pública.

La delimitación del objeto arbitrable en controversias de Derecho administrativo es esencial. Solo cuestiones que no afecten al interés público indisponible y que no impliquen el ejercicio de potestades regladas o potestades discrecionales sustanciales pueden someterse a arbitraje obligatorio. Así, mientras que controversias sobre cumplimiento de obligaciones contractuales, cálculo de indemnizaciones o interpretación de cláusulas convencionales son arbitrables, cuestiones relativas a el ejercicio de potestades regladas, la legalidad material de actos administrativos como las liquidaciones tributarias o la validez de normas deben quedar sometidas al control del juez contencioso-administrativo.

5. Derecho internacional y modalidad institucional

En el ámbito del arbitraje internacional, la obligatoriedad adquiere particular relevancia en los tratados de protección de inversiones. Estos instrumentos confieren a los inversores el derecho a acudir a arbitraje sin requerir consentimiento estatal específico en cada caso, al haber sido prestado en el tratado mismo. Esta configuración ha suscitado críticas por su potencial para limitar la soberanía estatal y restringir el control democrático de decisiones públicas de envergadura.

La elección entre arbitraje ad hoc y arbitraje institucional cobra relevancia especial en contextos de obligatoriedad. Como ha señalado el profesor Fernández Rozas, el arbitraje institucional ofrece mayores garantías de transparencia, organización y previsibilidad, lo que lo hace más adecuado cuando las partes no han escogido libremente el procedimiento. Frente a ello, el arbitraje ad hoc, si bien puede ser más flexible y económico en supuestos de cooperación entre partes, presenta riesgos de ineficiencia organizativa y asimetría cuando una de las partes se ve obligada a participar sin experiencia previa.

En el contexto de comercio internacional con participación estatal, el arbitraje ad hoc ha tenido tradicionalmente un papel relevante, particularmente en contenciosos de gran cuantía y en controversias derivadas de contratos de inversión o concesiones. Sin embargo, la tendencia contemporánea apunta hacia una creciente institucionalización.

6. Retos y perspectiva de la implantación del arbitraje obligatorio

La implantación del arbitraje obligatorio no está exenta de retos normativos y prácticos. Entre los principales cabe destacar: la vulneración potencial del principio de autonomía de la voluntad cuando la obligatoriedad deriva de imposición unilateral; la asimetría de poder cuando una de las partes (particularmente el Estado) impone el arbitraje; la limitación del control democrático cuando decisiones públicas quedan excluidas de la jurisdicción ordinaria; y la posible erosión de garantías procesales si la flexibilidad del procedimiento arbitral se traduce en menor transparencia.

Estos desafíos evidencian la necesidad de un marco normativo claro y completo que delimite los supuestos en los que el arbitraje obligatorio es legítimamente aplicable, que establezca garantías procedimentales sólidas, que preserve el control jurisdiccional sobre materias de relevancia constitucional y que asegure el respeto a los derechos fundamentales de acceso a la jurisdicción y tutela judicial efectiva.

7. Conclusiones

El arbitraje obligatorio representa un fenómeno normativo en el que encontramos la intersección entre eficiencia procesal, comercio internacional, modernización administrativa y tutela de derechos fundamentales. Su implantación puede justificarse en contextos donde la especialización técnica, la confidencialidad o la celeridad justifican el desvío del cauce jurisdiccional ordinario. No obstante, solo cuando dicha implantación se produce dentro de límites constitucionales estrictos, con garantías procedimentales sólidas y con preservación del control judicial posterior, puede considerarse compatible con los principios de Estado de Derecho.

La experiencia comparada y la jurisprudencia tanto nacional como europea demuestran que los sistemas más maduros en materia de arbitraje obligatorio son aquellos que han desarrollado legislaciones expresas que definen claramente los ámbitos de aplicación, especialmente en el sector público, y que aseguran el mantenimiento de garantías procesales. Es imprescindible avanzar hacia una regulación legislativa integral en el ordenamiento español que, reconociendo la utilidad del arbitraje como instrumento de resolución de controversias, establezca límites claros, respete la autonomía de la voluntad en la máxima medida posible, y preserve el control jurisdiccional sobre decisiones que afecten a derechos fundamentales o intereses públicos indisponibles.

Referencias Bibliográficas

Fernández Rozas, José Carlos; Ruiz Risueño, Francisco (coords.). Arbitraje y Sector Público, Tomo I. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.

Ballesteros Panizo, Covadonga Isabel. «La delimitación del objeto de arbitraje de Derecho administrativo». En: Arbitraje y Sector Público, Tomo II. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.

Bustillo Bolado, Roberto O. «Afectación del arbitraje administrativo al principio de legalidad y al principio de control judicial». En: Arbitraje y Sector Público, Tomo II. Libro Conmemorativo del 35 Aniversario de la CIMA. Madrid: CIMA – Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, 2024.

Fernández Rozas, José Carlos. «La dualidad arbitraje administrado/arbitraje ad hoc en las controversias internacionales: variables y utilidades». Anuario de Arbitraje, 2024.

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