Medidas de apoyo voluntarias: El poder con cláusula de subsistencia y el poder preventivo

Por Cristina Sterling Stubbe

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Cristina Sterling Stubbe nos comparte en este artículo como la creciente esperanza de vida en los países occidentales, y especialmente en España, proyecta un aumento significativo de las enfermedades neurodegenerativas vinculadas al envejecimiento, como el Alzheimer, el Parkinson o las demencias. Este escenario plantea un reto de gran magnitud en diversos ámbitos (familiar, médico, social y económico). Sin embargo, mientras solemos planificar aspectos como la economía, la salud o la herencia, resulta poco común prever medidas de apoyo personal y patrimonial frente a un eventual deterioro cognitivo, a pesar de que la legislación española ya contempla mecanismos voluntarios para ello en el Código Civil.

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1. El contexto

La esperanza de vida de los llamados países occidentales ha aumentado paulatinamente a lo largo de las décadas. Según las proyecciones del INE, en 2035, la esperanza de vida al nacimiento alcanzaría los 82,5 años en los hombres y los 87,4 en las mujeres, lo que supone un incremento respecto a los valores actuales de 1,7 y de 1,2 años respectivamente. En 2073, esos valores serían de 86 años para los hombres y de 90 años para las mujeres.

Este progresivo aumento de la esperanza de vida supone igualmente el crecimiento exponencial de las enfermedades que conllevan un deterioro neurocognitivo. Enfermedades como el Parkinson, Alzheimer, las demencias, el ictus y otras enfermedades neurodegenerativas están directamente asociadas al envejecimiento.

La Sociedad Española de Neurología (SEN) estima que sólo España ya hay más de 800.000 personas que padecen la enfermedad de Alzheimer.  Con una prevalencia que oscila entre un 5 y un 10% entre las personas que rondan los 65 años, se duplica cada 5 años hasta alcanzar una prevalencia del 25-50% en la población mayor de 85 años. La SEN ha señalado igualmente que la prevalencia de las enfermedades neurológicas en España es un 18% superior a la media global y un 1,7% superior a la de otros países de nuestro entorno, lo que vendría atribuido a las características de nuestra pirámide poblacional, así como a la alta esperanza de vida de los españoles.

En consecuencia, y atendiendo a las previsiones del continuo aumento de la esperanza de vida, la expectativa no es otra que un incremento de las patologías neurológicas asociadas al envejecimiento, suponiendo un reto muy importante desde el punto de vista familiar, médico, social y económico.

A pesar de esta realidad, nuestra planificación se centra en asegurar nuestro sustento económico, la asistencia sanitaria y, a lo sumo, las disposiciones sucesorias. Pero es excepcional adoptar cualquier previsión concerniente a nuestra propia persona y patrimonio para el caso de que, como consecuencia de un deterioro cognitivo, necesitemos el apoyo de terceras personas para poder actuar en el tráfico jurídico y ejercitar nuestros derechos.

Y esta facultad de adoptar previsiones para el caso de necesitarlas existe, gracias a las llamadas medidas voluntarias de apoyo, reguladas en el Título XI, Capítulo II, del Código Civil (arts. 254 a 262).  

• Las medidas voluntarias de apoyo: los poderes preventivos

Los llamados poderes preventivos son la medida voluntaria de apoyo por excelencia.

Recogen las disposiciones que uno mismo adopta, referidas a su propia persona y a su patrimonio, en previsión de circunstancias que mermen o anulen su capacidad cognitiva y que sirven para superar los impedimentos o limitaciones que derivan de su discapacidad, facilitando el pleno ejercicio de sus derechos.

Se regulan en los artículos 256 y 257 del Código Civil, del Código Civil

 Existen dos clases de poderes:

• Los poderes con cláusula de subsistencia: Aquellos con eficacia desde el otorgamiento, pero con cláusula de continuidad y subsistencia si en el futuro el poderdante precisa apoyo en el ejercicio de su capacidad. Está regulado en el artículo 256 Código Civil.

• Los poderes preventivos: Aquellos cuya vigencia se pospone al momento en que en el futuro el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad (es el “poder preventivo puro”). Está regulado en el artículo 257 del Código Civil.

Las medidas voluntarias de apoyo son prioritarias frente a las medidas de origen legal o judicial (como sería la curatela). Estas últimas sólo se adoptarían en defecto o por insuficiencia de las medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente. En este caso, la autoridad judicial podría adoptar otras medidas supletorias o complementarias a las previstas por el propio interesado.

• Los poderes preventivos se realizan a la medida del poderdante

En estos poderes, el poderdante podrá establecer el régimen de actuación, el alcance de las facultades de la persona o personas que le hayan de prestarle apoyo (sus apoderados) y la forma de ejercicio del apoyo, el cual se prestará siempre atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

Asimismo, y siempre que lo estime conveniente, el poderdante podrá prever las medidas u órganos de control que estime oportunos, las salvaguardas para evitar abusos, conflicto de intereses o influencia indebida y los mecanismos y plazos de revisión de las medidas de apoyo, con el fin de garantizar el respeto de su voluntad, deseos y preferencias.

Por tanto, esta medida de apoyo se constituye como una suerte de traje a medida, al determinar el propio poderdante, atendiendo a sus circunstancias personales, económicas, familiares, las disposiciones referidas a su persona y patrimonio que estime oportunas y que otros deberán llevar a efecto para el supuesto en que necesite su apoyo.

Los poderes preventivos se otorgan mediante escritura pública (esto es, ante notario). Una vez otorgado, el notario lo comunicará de oficio y sin dilación al Registro Civil para su constancia en el registro individual del poderdante.

• La extensión del poder: caso de otorgarse un poder que comprenda todos los negocios del poderdante

Como hemos señalado, esta clase de poderes se ajustará siempre a la voluntad y situación particular del poderdante. Lo habitual es que contengan las facultades de un poder general. Esto es, que comprenda todos los negocios del otorgante (lo que se conoce también como “poder de ruina”).

En estos supuestos, el Código Civil establece que el apoderado quedará sujeto a las reglas aplicables a la curatela en todo aquello no previsto en el poder, salvo que el poderdante haya determinado otra cosa.

El otorgamiento de estos poderes supone liberar al apoderado de las cargas legalmente establecidas para el curador (que es nombrado por el Juez), como es, por ejemplo, la obligación de obtener autorización judicial para la realización de los actos señalados en el artículo 287 del Código Civil.

Algunos ejemplos de actos que requerirían la autorización judicial según dicho artículo, serían: internar al poderdante en una residencia; enajenar o gravar bienes inmuebles o valores mobiliarios no cotizados en mercados oficiales; dar y tomar dinero a préstamo; prestar aval o fianza; aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o repudiar esta o las liberalidades; hacer gastos extraordinarios en los bienes de la persona a la que presta apoyo; interponer demanda en nombre de la persona a la que presta apoyo, etc.

Otra obligación legal de la curatela representativa es la obligación de formar inventario, cuando el curador, designado por el Juez, acepta su cargo. Tendrá igualmente la obligación de presentar en los años sucesivos las cuentas, para que el Juez supervise la gestión.

Consecuentemente, otorgar un poder así supone liberar al apoderado de dichas cargas  y agilizar y simplificar su tarea. Téngase en cuenta que el trámite de solicitud de autorización judicial puede ser rápido en ciertos supuestos (por ejemplo, si se requiriera autorización para proceder al internamiento del poderdante en una residencia, que generalmente se tramita con rapidez), pero puede demorarse durante meses en otros supuestos, además de conllevar un coste (como sería, por ejemplo, la obtención de la autorización para proceder a la venta de un inmueble del poderdante).  

• Otras alternativas de medidas de control

Aunque resulta útil liberar a un apoderado de las obligaciones del régimen de  la curatela, deberá siempre ponderarse la conveniencia de que existan ciertas medidas de control. Suponen una garantía para el poderdante.

Alguna muestra de otras posibles medidas de control sería requerir, para determinados actos, la firma mancomunada (dos o más apoderados). O incluso establecer algún requisito adicional. Por ejemplo, para la venta o donación de acciones o participaciones preferentes de una empresa familiar o la venta de la vivienda habitual del poderdante, se exigirá la firma mancomunada de dos apoderados (dos hijos), y, además, la necesidad de obtener una autorización de un profesional de la confianza del poderdante o de determinados familiares, o la necesidad de aportación de una tasación efectuada por una entidad especializada. Otra  posible medida de control sería la obligación de rendir cuentas ante un Notario u otro profesional de confianza del poderdante.

Incluso podrá idearse una combinación de una, dos o tres medidas de control que se aplicarían en función de la complejidad o la transcendencia económica del concreto acto que deba realizarse.

En lo que a las previsiones sobre la propia persona se refiere, si nada se dispone en el poder, el o los apoderados deberán solicitar autorización judicial en caso de que se requiera, por ejemplo, el internamiento del poderdante en un centro asistencial especializado. Para evitar dicho trámite judicial y a la vez, establecer un control, el poderdante podría disponer en el poder que faculta a uno o a dos apoderados mancomunadamente a internarlo, pero siempre previa emisión de dos informes médicos de especialistas en la materia que certifiquen que el poderdante padece un deterioro cognitivo, grave, persistente e irreversible.

Ahora bien, como advierte el Tribunal Supremo constituido en Pleno, en su Sentencia núm. 1.449/2024 de 4 de noviembre de 2024, “pese a la amplitud con la que se permite al poderdante configurar el contenido del poder y evitar la aplicación supletoria del régimen de la curatela, lo que el poderdante no podrá excluir eficazmente es el control judicial que resulta de lo dispuesto en el último párrafo del art. 258 CC y en el art. 1732.5.º CC, ni tampoco la aplicación del último párrafo del art. 249 CC, que permite al juez dictar las salvaguardas que considere oportunas a fin de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se ajuste a los criterios resultantes de este precepto, de la misma manera que tampoco podría evitar la adopción de medidas cautelares ( art. 762 LEC) ni evitar que se exija responsabilidad y rendición de cuentas al apoderado tras la extinción del poder (cfr. art. 1720 CC)”.

Esta previsión se deriva de que los preceptos citados no permiten excluir el control judicial, lógica consecuencia de la obligación de los Estados Parte de la Convención de Nueva York sobre los derechos de las personas con discapacidad, de proporcionar salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Por ello, en caso de advertirse cualquier abuso de los apoderados cabe el control judicial para proteger a la persona discapacitada.

• Los apoderados

Es evidente que las personas que resulten apoderadas deben de gozar de la máxima confianza del poderdante.

Como todo apoderado, deberá ajustarse a las instrucciones del poderdante. Pero en este caso habrá un plus, dado que el poderdante estará en una situación en la que le será imposible discernir y mediante esta medida, pretende superar esos impedimentos y lograr el pleno ejercicio de sus derechos. Por lo que la persona designada deberá actuar respetando siempre su voluntad, deseos y preferencias. Se potencian así los deberes de lealtad y diligencia.

La prudencia nos lleva a preferir la designación de más de un apoderado. Y facultarles bien de manera solidaria o bien de manera mancomunada, atendiendo a la trascendencia del acto concreto.

Además, para que no pierda la vigencia y eficacia el poder, esa misma prudencia aconseja que el poderdante prevea la sustitución de los apoderados en caso de que premuera o renuncie uno o todos los apoderados.

Igualmente, en función de las circunstancias del poderdante, puede resultar conveniente designar a personas diferentes atendiendo a la concreta naturaleza de los actos jurídicos. Por ejemplo, puede ser de gran utilidad separar la esfera estrictamente personal (decisiones que afecten a la propia persona y a su patrimonio personal, en la que se preferirá a una persona del núcleo familiar) de aquéllas que afecten al patrimonio empresarial familiar, caso de haberlo (en las que se preferirá a los familiares involucrados en la gestión de la empresa – que pueden coincidir con los integrantes del núcleo familiar o no- o a unos profesionales de confianza)

• Conclusión

El marco legal establecido en nuestro ordenamiento jurídico sobre las medidas de apoyo voluntarias a través del otorgamiento de poderes generales preventivos ofrece la oportunidad a la propia persona para que, en previsión de una futura discapacidad, adopte por sí mismo las disposiciones referidas a su persona y a su patrimonio de la manera que entienda más pertinente y eficaz. A su vez, estos poderes simplificarán y agilizarán cualquier acto o negocio referido a su persona o patrimonio, al liberar a los apoderados de la obligación de obtener la preceptiva autorización judicial para una pluralidad de actos jurídicos.

Por tanto, estas previsiones no solo evitan bloqueos patrimoniales, innecesarias demoras y tediosos trámites, permitiendo una más ágil y eficaz administración y organización, sino que contendrán los deseos, preferencias y voluntad manifestadas por el propio interesado, con las medidas de garantía y control que él mismo disponga y que se ejecutarán por las personas que expresamente haya designado por contar con su entera confianza.

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