ERE: ¿cuáles son los aspectos críticos del despido colectivo desde el punto de vista legal?

19 July, 2021

Aunque las empresas tienen a su alcance algunas alternativas legales a los despidos, tales como la modificación sustancial de las condiciones de trabajo o la tramitación de un descuelgue del convenio colectivo, algunas pymes y empresas familiares afectadas por la crisis tendrán que realizar despidos colectivos, más conocidos como ERE (expedientes de regulación de empleo). Para muchos de estos negocios, será la única opción para hacer que la empresa vuelva a ser viable, sobre todo en sectores especialmente “tocados” por las medidas para sortear la pandemia, como son el turismo, la hostelería o el comercio. Estos son los aspectos críticos del despido colectivo o ERE desde el punto de vista legal. Si necesita asesoramiento legal, contacte con nuestro equipo de abogados.

El primer paso consiste en analizar pormenorizadamente la situación de la empresa antes de tramitar un ERE o despido colectivo. Además de comprobar si se superan los umbrales establecidos por la ley, será necesario trazar una estrategia legal de negociación para todo el procedimiento. Y esta debe quedar delineada antes de iniciar el periodo de consultas con los representantes de los trabajadores.

Precisamente por la ventaja que supone culminar todo el procedimiento con un acuerdo con los representantes de los trabajadores, la planificación del ERE debe incluir la previsión de realizar ofertas y contraofertas durante la negociación del periodo de consultas que tengan un impacto real, como medidas sociales de acompañamiento, planes de recolocación externa, convenios especiales con la Seguridad Social de los trabajadores mayores de 55 años despedidos, etc.

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“Habrá que tener en cuenta el presupuesto de la empresa para hacer frente al abono de indemnizaciones, salarios y finiquitos. En base a esta información y al análisis de la situación del negocio, se podrán plantear distintas propuestas durante las negociaciones, en las que debe primar la buena fe. La duración de este procedimiento negociador será de 15 días si la empresa tiene menos de 50 trabajadores, o de 30 días para las compañías que superen esa cifra”, aclara el abogado Luis Jiménez-Arellano, responsable del área de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet.

1. ¿Se ha realizado un ERTE previamente?

Otro aspecto importante será analizar si la empresa se acogió a un ERTE previamente, es decir, si realizó una suspensión de contrato o una reducción de jornada laboral que haya afectado a su plantilla. Será clave conocer si se trató de un ERTE por fuerza mayor Covid-19 o bien si estuvo motivado por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (causas ETOP) marcará una diferencia importante. “Saber si el ERTE estuvo fundamentado en la fuerza mayor o en causas ETOP, o si fue impedimento o de limitación, condicionará en gran medida la posibilidad de realizar despidos”, aclara el responsable del área de Derecho Laboral de nuestro bufete, Luis Jiménez-Arellano.

Y es que tal como estaban redactadas las normas que regulaban la fuerza mayor, el impedimento y la limitación, las empresas que hayan realizado un ERTE basado en dichas causas y que realicen despidos antes de seis meses, tendrían que devolver las exoneraciones de las cotizaciones de todos los trabajadores afectados por dicho ERTE.

2. Analizar la justificación por causas tasadas

Como se ha indicado, realizar despidos en los casos en que se haya realizado previamente un ERTE por fuerza mayor Covid-19, por impedimento o por limitación plantea un escenario más complejo a la hora de plantear despidos. Pero existe una alternativa. Y es que aunque en un principio se decretó la imposibilidad de extinguir contratos de trabajadores afectados por este tipo de ERTE durante un plazo de seis meses, un cambio legal posterior permitía realizar despidos por causas tasadas.

Se trata de situaciones muy concretas que si lo permitirían: es el caso de un despido disciplinario o extinciones de contratos temporales. Pero también se podrían realizar despidos si se demuestra que esta medida evitaría el concurso de acreedores. “Esta situación deberá estar justificada con el máximo detalle y debidamente motivada, debiendo estar todo muy bien supervisado desde el punto de vista legal por un especialista en este tipo de procedimientos, con el objetivo de no tener problemas posteriores con la Inspección del Trabajo”, explica Jiménez-Arellano.

“Será indispensable contar con asesoramiento de un abogado laboralista para determinar cuáles son las opciones legales con las que cuenta la empresa y si se pueden adoptar otras medidas alternativas a los despidos”

Luis Jiménez-Arellano, responsable del área de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet

3. La memoria explicativa

El procedimiento comenzará con la comunicación a los representantes de los trabajadores de la intención de la empresa de realizar un ERE o despido colectivo. Tras ello, tendrá lugar el inicio del periodo de consultas, en el que se deberá entregar a los representantes de los trabajadores la Memoria Explicativa, un documento cuya elaboración entraña una cierta complejidad desde el punto de vista legal, por lo que es indispensable que en su redacción intervenga el abogado de referencia de la empresa. En la memoria deben expresarse de forma clara las causas que motivan el ERE -económicas, técnicas, organizativas o de producción- y las medidas de acompañamiento y/o recolocación que proponga la empresa.

4. La comisión negociadora

La comisión negociadora estará integrada por representantes de la empresa y de los trabajadores. Pero, ¿qué ocurre si no hay miembros electos que representen a los trabajadores antes de iniciar la tramitación del ERE o despido colectivo? Se deberá crear una comisión ad hoc antes de que comience el periodo de consultas, cumpliendo rigurosamente con una serie de requisitos que establece la ley.

La Inspección del Trabajo debe estar al corriente de las negociaciones, tanto al comienzo como al final del periodo de consultas y citará a las partes a una reunión informativa, donde el mejor escenario será comparecer con un acuerdo.

5. El acuerdo con los trabajadores

Las empresas que no hayan realizado un ERTE por fuerza mayor se ahorrarán este paso previo, pero deben ser conscientes de que un ERE o despido colectivo es un procedimiento complejo que la autoridad laboral examina al detalle, sobre todo si no hay acuerdo. De ahí que sea necesario, tal como se ha señalado previamente, planificar el proceso de negociación para intentar sellar un acuerdo con los representantes legales de los trabajadores.

Si a pesar de los esfuerzos, resulta imposible llegar a un acuerdo, será fundamental dejar constancia de que la empresa ha desarrollado el proceso de negociación en base a la buena fe. Y esto se acredita mediante las actas de las reuniones, donde se registran las distintas ofertas y contraofertas planteadas por ambas partes.

6. Aplicación de medidas previas

“Es previsible que la autoridad laboral aplique mano dura, dadas las circunstancias. Por ello, también es aconsejable analizar otras medidas que se pueden adoptar antes de iniciar un expediente de regulación de empleo o ERE. Por ejemplo, si es posible hacer un ERTE de suspensión de contrato o de reducción de jornada antes de los despidos o una modificación sustancial de las condiciones de trabajo”, explica el responsable del área de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet.

Todo este procedimiento culminará con la puesta en marcha las medidas propuestas y consensuadas, tramitándose los despidos de forma individualizada y cumpliendo con lo establecido por el Estatuto de los Trabajadores. Y los trabajadores que hayan sido notificados de su extinción podrán, si así lo consideran, acudir a un abogado para iniciar las acciones legales que estimen oportunas, de acuerdo con su situación.

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