Qué debe tener en cuenta el trabajador fijo-discontinuo

30 May, 2023

Se acerca la temporada de verano y Luis Jiménez-Arellano, responsable de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet, recuerda en este artículo la realidad laboral del contrato fijo-discontinuo, así como las actualizaciones que trajo su última modificación.

En primer lugar, hay que decir que se trata de un tipo específico de contrato indefinido. Y lo hace específico la realidad de su finalidad, que es cubrir necesidades laborales de carácter estacional o vinculado a actividades productivas de temporada. Y como en nuestro país la realidad estacional o de temporada de verano se ve altamente incrementada con el turismo, es evidente que se hace oportuno tratar este tipo de contratación por la cantidad de altas que conlleva en esta época del año.

El contrato fijo discontinuo viene regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores. Y dice que podrá concertarse para el desarrollo de trabajos en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa. E, igualmente, para una empresa de trabajo temporal. De tal forma que el abanico de afectación se amplía, un hecho que es de agradecer porque las realidades laborales, muchas veces, no entran en el encorsetamiento legal.

Un requisito previo e importante es que este tipo de contratos se deben formalizar siempre por escrito. Y en dicho contrato se deberán reflejar los elementos esenciales de la actividad laboral: duración del periodo de actividad, el tipo de jornada y su distribución horaria. Estos datos pueden ser aproximados ya que, en muchos casos, las actividades estacionales no tienen fecha cierta de apertura ni de cierre de temporada.

**El llamamiento del empresario**

Hay una figura importante, dentro de esta realidad laboral, que es el “llamamiento” que debe hacer el empresario a sus trabajadores cuando se vaya a iniciar la actividad por dar comienzo a la temporada. Es muy recomendable que este llamamiento se realice por escrito, para así dejar constancia de la debida notificación realizada. Por lo que se trata de una medida garantista para las dos partes. Y también que se haga con la antelación suficiente. Además, para evitar problemas, es vital que las empresas trasladen a los trabajadores, a través de sus representantes, un calendario con las previsiones de llamamiento anual.

Cuando el trabajador tenga conocimiento de este calendario de inicio de actividad por dar comienzo el periodo de la temporada (de verano, por ejemplo) y no reciba ningún tipo de llamamiento por la empresa en tal sentido, se entenderá que es un despido y el trabajador, por este motivo, tendrá el plazo de veinte días hábiles para presentar la debida papeleta de conciliación y posterior demanda en sede judicial. En el caso que no haya publicación de calendario, sería muy recomendable que el trabajador haga un requerimiento por escrito a la empresa para informar de esta situación y, si no obtiene respuesta, que inste cuanto antes los dos trámites comentados por entender que ha sido despedido.

Por este motivo, es vital que los representantes legales de los trabajadores (delegados de personal o comité de empresa) tengan conocimiento de qué trabajadores de la plantilla tienen este tipo de contratos y cuándo está recogido el llamamiento aproximado en el calendario que le ha entregado la empresa.

Aunque esta realidad laboral tiene el carácter de indefinida, durante los periodos de inactividad el empleado puede trabajar en otra empresa o por su cuenta, siempre y cuando no haya pacto de incompatibilidad, o consumir su prestación por desempleo si cumple con los requisitos legales para ello.

Las personas trabajadoras fijas-discontinuas no podrán sufrir perjuicios por el ejercicio de los derechos de conciliación, ausencias con derecho a reserva de puesto de trabajo y otras causas justificadas en base a derechos reconocidos en la ley o los convenios colectivos.

¿Qué antigüedad tiene un trabajador fijo-discontinuo?

El tema estrella de esta realidad laboral es la antigüedad: ¿Tiene la que conlleva toda la duración de la relación laboral o exclusivamente la del periodo de actividad? Por ejemplo: Un socorrista que trabaja para la piscina de un hotel en los meses de julio y agosto desde hace cinco años con un contrato fijo-discontinuo, ¿qué antigüedad tiene, la de cinco años o la de 10 meses?

La nueva redacción que se dio al artículo relativo a la antigüedad de un trabajador fijo-discontinuo, dice lo siguiente: “Las personas trabajadoras fijas-discontinuas tienen derecho a que su antigüedad se calcule teniendo en cuenta toda la duración de la relación laboral y no el tiempo de servicios efectivamente prestados, con la excepción de aquellas condiciones que exijan otro tratamiento en atención a su naturaleza y siempre que responda a criterios de objetividad, proporcionalidad y transparencia”.

A mi entender y en el caso del socorrista (nos atenemos a la excepción), tendría una antigüedad de diez meses. Claramente habría que acogerse al convenio colectivo de aplicación. Pero esto no quita que el criterio fijado por el legislador es que la antigüedad sea la de cinco años, por lo que la disputa está servida. Puede decirse que el legislador, en este punto concreto, no ha acertado al fijar un criterio y luego una excepción que, a mi entender, no es para nada clara.

Acceso a contratos fijos ordinarios y formación

Una garantía que tienen los trabajadores con este tipo de contratos es que la empresa deberá informarles sobre la existencia de puestos de trabajo vacantes de carácter fijo ordinario, de manera que los trabajadores con contratos fijos-discontinuos puedan formular solicitudes de conversión voluntaria, de conformidad con los procedimientos que establezca el convenio colectivo sectorial o, en su defecto, el acuerdo de empresa.

Otra garantía que tienen los trabajadores fijos-discontinuos, al tratarse de un colectivo, es el acceso a las iniciativas de formación para el empleo en el ámbito laboral durante los periodos de inactividad. Circunstancia de la que deben estar especialmente atentos los representantes legales de los trabajadores.

Por último, independientemente de los aspectos más concretos comentados con anterioridad, quiero incidir en la importancia de no abusar de esta realidad laboral, que está dirigida a casos concretos de estacionalidad o de producción temporal. En concreto, el abuso más común consiste en dar de alta a trabajadores como fijos-discontinuos y tenerlos sin actividad un mes al año, pudiendo equipararse esos 30 días al periodo de vacaciones. Esta circunstancia es del todo irregular.

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