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Extinción de fundaciones, ¿qué dice la nueva Ley de Memoria Democrática?

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¿Cómo queda la extinción de fundaciones tras la Ley de Memoria Democrática? En el BOE núm. 252 del pasado 20 de octubre de 2022, se publicó la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, que entró en vigor el siguiente día 21 de octubre. En esta Ley se ha procedido a modificar diversos aspectos del régimen de extinción y liquidación de las fundaciones, con la consiguiente modificación de los correspondientes artículos de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones. A continuación, el abogado Fernando Moreno, socio del área de Economía Social y Entidades sin ánimo de lucro de nuestro bufete, analiza algunos aspectos de los cambios que conlleva esta nueva normativa y los casos en los que se procederá a la extinción de fundaciones.

En este sentido, en la Disposición adicional quinta de la nueva Ley se dispone:

“Al amparo de lo dispuesto en el artículo 31.f) de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, concurrirá causa de extinción cuando las fundaciones no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo. A estos efectos, se considera contraria al interés general la apología del franquismo que ensalce el golpe de Estado y la dictadura o enaltezca a sus dirigentes, con menosprecio y humillación de la dignidad de las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, o incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las mismas por su condición de tales.

Corresponderá al Protectorado instar judicialmente la extinción de la fundación por concurrencia de esta causa, pudiendo en tal caso el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, con arreglo a los artículos 721 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, acordar la suspensión provisional de las actividades de la fundación hasta que se dicte sentencia, así como adoptar las medidas cautelares que se consideren necesarias para la eficacia de la suspensión de actividades.”

Por otra parte, mediante la Disposición Final segunda se modifica el artículo 33 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, que queda redactado como sigue:

“Artículo 33. Liquidación.

1. La extinción de la fundación, salvo en el supuesto previsto en el artículo 31.d), determinará la apertura del procedimiento de liquidación, que se realizará por el Patronato de la fundación bajo el control del Protectorado. Si el Patronato no llevase cabo la liquidación, el Protectorado le requerirá para que inicie, continúe o concluya, según proceda, las actuaciones pertinentes para la liquidación en un plazo no inferior a un mes. A estos efectos, el Protectorado podrá solicitar del Patronato las informaciones o aclaraciones pertinentes. Transcurrido dicho plazo sin que el Patronato hubiera dado cumplimiento al requerimiento, o ante su oposición expresa o en los casos de ausencia de Patronato, el Protectorado podrá instar la liquidación, en los términos previstos en el apartado 4.

2. Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se destinarán a las fundaciones o a las entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general y que tengan afectados sus bienes, incluso para el supuesto de su disolución, a la consecución de aquellos, y que hayan sido designados en el negocio fundacional o en los Estatutos de la fundación extinguida. En su defecto, este destino podrá ser decidido, en favor de las mismas fundaciones y entidades mencionadas, por el Patronato, cuando tenga reconocida esa facultad por el fundador, y, a falta de esa facultad, corresponderá al Protectorado cumplir ese cometido.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, las fundaciones podrán prever en sus Estatutos o cláusulas fundacionales que los bienes y derechos resultantes de la liquidación sean destinados a entidades públicas, de naturaleza no fundacional, que persigan fines de interés general.

4. Cuando el Protectorado inste la liquidación, solicitará al Juzgado que hubiera declarado extinguida la fundación, o, en su caso, al que resulte competente con arreglo a lo previsto en el artículo 43.3, el nombramiento de un liquidador. El liquidador así designado gozará de todas las facultades necesarias para el cumplimiento de su función, desempeñando ésta bajo supervisión judicial. El liquidador percibirá la retribución que corresponda con cargo al patrimonio de la fundación, de acuerdo con lo que se establezca reglamentariamente. En ningún caso corresponderá al Protectorado asumir o anticipar dicha retribución, así como cualquier gasto derivado de la liquidación. Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se distribuirán de conformidad con lo previsto en el apartado 2 y con los criterios que se desarrollen reglamentariamente, según determine la Comisión Liquidadora de Fundaciones de competencia estatal. La Comisión Liquidadora de Fundaciones de competencia estatal es el órgano colegiado adscrito al Protectorado al que corresponde decidir el destino de los bienes y derechos resultantes de la liquidación, en los términos establecidos en este artículo. Su composición, funcionamiento y competencias se determinará reglamentariamente.

5. Reglamentariamente se establecerán los criterios reguladores del procedimiento de liquidación a que se hace referencia en los apartados anteriores.”

Extinción de fundaciones y Ley de Memoria Democrática

Mediante estas dos modificaciones se ha pretendido llenar una laguna de la que adolecía la normativa actual, la cual no contempla expresamente la extinción y la liquidación de las fundaciones cuando sus fines dejen de ser considerados de interés general o pasen a ser considerados contrarios al interés general. En este sentido, hay que tener en cuenta que la anterior redacción del artículo 31 de la Ley 50/2002 solo declaraba la extinción de una fundación por las siguientes causas:

a) Cuando expire el plazo por el que fue constituida.

b) Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.

c) Cuando sea imposible la realización del fin fundacional, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 29 y 30 de la presente Ley.

d) Cuando así resulte de la fusión a que se refiere el artículo anterior.

e) Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o en los Estatutos.

f) Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.

Por lo que mediante la Disposición adicional quinta de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, se ha procedido a llenar dicha laguna, y para ello se ha concretado lo dispuesto en la letra f) de este artículo 31, pero tan solo en lo que hace referencia a “la apología del franquismo que ensalce el golpe de Estado y la dictadura o enaltezca a sus dirigentes, con menosprecio y humillación de la dignidad de las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, o incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las mismas por su condición de tales”.

Asimismo, la modificación llevada a cabo del artículo 33 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, mediante la Disposición Final segunda de la Ley de Memoria Democrática, tiene como finalidad regular el procedimiento de liquidación de las fundaciones cuando este sea instado por el protectorado; regulación que no estaba contemplada en la anterior regulación de la Ley de fundaciones. En este marco se prevé, además, la constitución de una Comisión Liquidadora de Fundaciones de competencia estatal, actualmente inexistente, como órgano colegiado adscrito al Protectorado al que corresponde decidir el destino de los bienes y derechos resultantes de la liquidación de esas fundaciones.

En una óptica de mera práctica jurídica, y sin entrar a juzgar las razones de tipo político que han motivado las modificaciones de la Ley de Fundaciones que venimos comentando, podemos concluir que estas adolecen de defectos técnicos relevantes tal y como se puso de manifiesto en las observaciones efectuadas al proyecto de ley por la Asociación Española de Fundaciones, y que fue remitido tanto al Gobierno, en cuanto redactor del mismo, como a los diversos grupos parlamentarios, con ocasión de su tramitación parlamentaria.

Sustancialmente, las propuestas de mejora técnica contenidas en las citadas observaciones plantean la conveniencia de que el supuesto de extinción de las fundaciones que dejen de perseguir fines de interés general se desligue de casos concretos, como sucede en la Ley de Memoria Democrática, y pase a regularse de forma general junto con las otras causas de extinción contenidas en el artículo 31 de la Ley de Fundaciones.

Lo mismo se propone respecto del nuevo procedimiento de liquidación previsto para el caso de que la extinción de la fundación haya sido instada por el protectorado, y de la constitución y regulación de la nueva Comisión Liquidadora de Fundaciones de competencia estatal. En este caso, la modificación legal tiene la peculiaridad de que hace referencia al artículo 33 de la Ley de fundaciones que no tiene carácter de legislación básica, por lo que sólo puede ser de aplicación a las fundaciones de competencia estatal. Para un estudio más amplio de esta cuestión, remitimos al Informe elaborado por la Asociación Española de Fundaciones y que figura publicado en su web y a la que se puede acceder aquí.

Asesoramiento en creación y extinción de fundaciones

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