Con la intención basta: ¿Cuáles pueden ser las consecuencias reales del Caso Negreira para el Barça?

Artículo sobre el Caso Negreira escrito por José María de Pablo, socio de Derecho Penal del Bufete Mas y Calvet, y publicado por el diario El Mundo el 8 de marzo de 2023.

Hemos conocido estos días que la Fiscalía se dispone a interponer una denuncia contra el ex árbitro José María Enríquez Negreira, así como algunos directivos del Fútbol Club Barcelona, o el propio club azulgrana como persona jurídica, por un delito de corrupción deportiva.

La reforma del Código Penal operada por la LO 5/2010 introdujo un nuevo delito de corrupción en los negocios (artículo 286 bis) que castiga con penas de prisión de entre seis meses y cuatro años al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa que reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

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A continuación, se añadió un párrafo cuarto para castigar con las mismas penas, como autores de un delito de corrupción deportiva, a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una entidad deportiva, así como a los deportistas y árbitros, respecto de aquellas conductas que tengan por finalidad predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva.

Sobre este delito de corrupción deportiva se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo, que en su Sentencia 1014/2022 (caso Osasuna) establece los dos elementos que deben concurrir para condenar por este delito, y que son:

Como elemento objetivo, la acción delictiva consiste en «prometer», «ofrecer», «conceder», «recibir», «solicitar» o «aceptar» beneficios o ventajas de cualquier naturaleza, no justificadas, incumpliendo sus obligaciones. Y como elemento subjetivo, la acción delictiva debe tener como finalidad la de predeterminar o alterar de manera deliberada y fraudulenta el resultado de una prueba, encuentro o competición deportiva.

En cuanto al elemento objetivo, todo apunta a que concurre en este caso, pues no puede considerarse justificada la relación contractual de un club de fútbol profesional con el Vicepresidente del Comité Técnico de Árbitros, un organismo con capacidad para premiar o castigar a los árbitros mediante ascensos, descensos o designaciones para partidos atractivos. Imaginen qué mensaje transmitiría el CTA si, por ejemplo, premiase con su designación para una semifinal de Copa al árbitro que tres días antes había beneficiado a un equipo concreto en un derbi.

Más problemas suscita la prueba del segundo elemento: ¿la contratación y remuneración económica de Enriquez Negreira por el Barcelona tenía la finalidad de alterar el resultado de la competición? Esa es la pregunta que deberá responder quien juzgue este caso. Y no olviden que no es suficiente con que usted esté convencido de que esa era la finalidad, o que el sentido común apunte en esa dirección: la presunción de inocencia exige probarlo. Por eso, parte del esfuerzo de la defensa irá orientado, probablemente, a intentar demostrar que la finalidad era otra.

Eso sí: estamos ante un delito de mera actividad, no de resultado, lo que significa que no es necesario probar que se adulteró la competición: basta con acreditar que la intención era esa (por ejemplo, si un club paga una cantidad a un árbitro para que le beneficie, pero aún así pierde el partido, sigue existiendo delito). En cuanto al horizonte penal de las personas implicadas en esta investigación, conviene hacer algunas aclaraciones.

• La primera, que la corrupción deportiva sólo es delito desde la entrada en vigor del artículo 286 bis, es decir, desde el 23 de diciembre de 2010. Eso significa que los pagos a Enríquez Negreira anteriores a esa fecha -con independencia de su valoración ética- no son delictivos. Por eso, los directivos culés cuya intervención en los hechos sea anterior a 2010 no podrán ser investigados, y su condición en el procedimiento será la de meros testigos.
• La segunda, que estamos ante un delito continuado -pluralidad de acciones en ejecución de un mismo plan preconcebido-, lo que incrementa la pena a imponer, que en el caso de las personas físicas implicadas -directivos del Barcelona, el propio Negreira, etc- quedaría en una horquilla desde los dos años y tres meses (mitad superior de la pena prevista) hasta los cinco años de prisión (mitad inferior de la pena superior a la prevista).
• La tercera, que estamos ante un delito del que puede responder una persona jurídica -como el Fútbol Club Barcelona- si ha sido cometido en su beneficio directo o indirecto. Esto supone un problema más, pues aunque hemos dicho que se trata de un delito de mera actividad, para condenar también al club sí es necesario acreditar un beneficio directo o indirecto, por exigirlo así el artículo 31 bis. En ese caso, la pena prevista para el club de fútbol si resulta condenado es la de multa, cuya cuantía dependerá del beneficio obtenido. No obstante, por aplicación del artículo 66 bis, se podría imponer otro tipo de penas, que van desde la intervención judicial, la suspensión de actividades, incluso la disolución del club, atendiendo a si se considera necesario para prevenir la continuidad delictiva, a las consecuencias económicas y sociales de imponer esta pena, y al puesto en el club de la persona física implicada en los hechos. Con estos criterios, parece improbable en mi opinión que se llegue a imponer al club una pena distinta de la multa.
• Y la cuarta, que el autor de un delito está obligado a reparar, en concepto de responsabilidad civil, los daños y perjuicios ocasionados: ¿debería entonces despojarse por esta vía al Barcelona, por ejemplo, de las dos últimas ligas conquistadas (2018/19 y 2017/18) y proclamar campeón al Atlético de Madrid, que terminó esas dos campañas en segunda posición?