¿Es posible hacer un despido o un ERE tras un ERTE?

17 junio, 2020

Ya hemos explicado las principales diferencias entre un Expediente de Regulación de Empleo o ERE y un Expendiente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE). También hemos aclarado qué es un ERTE por causas ETOP -económicas, técnicas, organizativas y de producción- vinculadas al Covid-19 y otras novedades legales relacionadas con el estado de alarma. Y ahora los bufetes de abogados y despachos laboralistas estamos recibiendo numerosas consultas sobre si es posible hacer un despido individual o colectivo (ERE) tras un ERTE.

El abogado Luis Jiménez-Arellano, responsable del área de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet, aclara que hay que acudir a la Disposición Final del Real Decreto-ley 18/2020, que modifica el Real Decreto ley 8/2020, concretamente en lo relativo a la salvaguarda de los puestos de trabajo.

«Lo que en un principio se fundamentaba en el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, se ha modificado -por causas tasadas- y se ha permitido el llevar a cabo despidos individuales o bien colectivos, si se superan los umbrales del Estatuto de los Trabajadores» explica Jiménez-Arellano.

¿Y el ahorro de las cotizaciones?

Lo primero que hay que tener claro es que el ahorro en las cotizaciones de las empresas que han tramitado un ERTE por fuerza mayor está supeditado a no llevar a cabo extinciones de contrato o despidos en el plazo de seis meses.

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Según el experto laboralista, en este aspecto hay dos matizaciones. Por una parte, que esto se aplica a las personas incluidas en el ERTE, por lo que si el despido afecta a los trabajadores que no están incluidos en dicho expediente, no supondrá incumplimiento. Por otra, que la consecuencia de llevar a cabo la extinción individual o colectiva a un trabajador afectado por ERTE supondrá la devolución “de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”.

«Esta cuestión hay que tenerla muy en cuenta porque, según la redacción, la devolución de la cotización ahorrada no será únicamente la del trabajador despedido, sino de todos los trabajadores que han sido afectados por el ERTE. Lo que supone una barbaridad, teniendo en cuenta la situación económica y financiera de las empresas que llevan a cabo estas medidas» apunta el abogado.

Extinciones de contrato

Es posible extinguir el contrato en dos casos muy concretos. Si se trata de un despido individual disciplinario, que siempre debe estar bien fundamentado. Salvo casos muy puntuales, por el propio carácter de esta medida, no está prevista para hacerla de forma colectiva. El segundo caso es si se trata de un contrato temporal que se termina. Esto no sería un despido, sino una extinción natural y, por lo tanto, también se podrá llevar a cabo.

Lo más recomendable es que la empresa espere a que transcurran los seis meses para poder llevar a cabo despidos individuales o colectivos que necesite realizar.

¿Y si la empresa no puede esperar?

Pero, ¿qué ocurre cuando la situación es tan apremiante que no se puede esperar esos seis meses? La única alternativa consistirá en analizar si con esta medida se evitaría el concurso de acreedores.

“No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

«Esta causa debe estar muy bien fundamentada y explicada en la memoria del ERE, si se trata de un despido colectivo, o en la carta de despido, si es un despido individual. El riesgo debe ser real y demostrable. Y se deberá fundamentar de forma muy clara: no sirve solo con citarlo y dar unas cifras genéricas», advierte Jiménez-Arellano.

Además, hay que abundar que el llevar a cabo extinciones de contrato es la última opción que tiene la empresa, salvo que sean disciplinarias. Esto significa que la empresa deberá demostrar que, antes, ha llevado a cabo otras medidas que no han sido eficaces y no le queda más remedio que llevar a cabo los despidos.

Área de Derecho Laboral

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