{"id":9159,"date":"2025-07-23T09:46:25","date_gmt":"2025-07-23T07:46:25","guid":{"rendered":"https:\/\/mascalvet.com\/?p=9159"},"modified":"2025-08-28T10:51:05","modified_gmt":"2025-08-28T08:51:05","slug":"reflexiones-criticas-sobre-el-fiscal-investigador","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/mascalvet.com\/en\/reflexiones-criticas-sobre-el-fiscal-investigador\/","title":{"rendered":"Reflexiones cr\u00edticas sobre el fiscal investigador"},"content":{"rendered":"\n
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En los \u00faltimos tiempos, el legislador de reformas judiciales -o relativas a la Justicia- se ha acostumbrado a justificarse con dos esl\u00f3ganes, tan ampulosos como equ\u00edvocos: \u201clo exige Europa\u201d y \u201chay que crear la Justicia del siglo XXI\u201d. Ambas afirmaciones se est\u00e1n aplicando con especial intensidad a la defensa del modelo de fiscal investigador, aquel en el que la direcci\u00f3n de la investigaci\u00f3n penal se atribuye con car\u00e1cter excluyente al ministerio p\u00fablico. Esta opci\u00f3n legislativa para la justicia penal es, sin duda, perfectamente leg\u00edtima, pero no es exigida por la legislaci\u00f3n europea, ni menos a\u00fan es lo propio de una justicia \u201cdel siglo XXI\u201d.<\/p>\n\n\n\n

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Argumentos a favor del fiscal investigador<\/h2>\n\n\n\n

Por <\/strong>Jes\u00fas Zarzalejos Nieto<\/a>, abogado, profesor de Derecho Procesal en CUNEF Universidad of counsel del <\/em>Bufete Mas y Calvet<\/a><\/strong><\/strong> <\/strong><\/p>\n\n\n\n

La referencia al derecho comparado demuestra, en efecto, que la inmensa mayor\u00eda de los pa\u00edses europeos tiene implantado el modelo de fiscal investigador, lo cual es un argumento de contraste, pero no de autoridad, para modificar el vigente en Espa\u00f1a. Lo que no se suele decir es que, en estos pa\u00edses donde el fiscal asume la investigaci\u00f3n penal -sobre lo que podr\u00edan a\u00f1adirse matices que exceden el prop\u00f3sito de este art\u00edculo-, est\u00e1 vigente el principio que atribuye a la fiscal\u00eda, con car\u00e1cter tambi\u00e9n excluyente, el ejercicio de la acci\u00f3n penal. Y es as\u00ed como puede afirmarse que, en estos pa\u00edses, dado que solo el fiscal puede acusar, solo el fiscal puede investigar. La investigaci\u00f3n penal del delito ser\u00eda una indagaci\u00f3n al servicio de la potestad acusadora de la fiscal\u00eda.<\/p>\n\n\n\n

Sin embargo, esta correlaci\u00f3n entre investigaci\u00f3n y acusaci\u00f3n en manos del fiscal no rige en Espa\u00f1a, porque la legitimaci\u00f3n acusadora del ministerio p\u00fablico est\u00e1 compartida con la v\u00edctima (acusaci\u00f3n particular) y con cualquier ciudadano, en caso de que el delito sea p\u00fablico (acusaci\u00f3n popular). Es m\u00e1s, en el vigente procedimiento para la investigaci\u00f3n de delitos contra intereses financieros de la Uni\u00f3n Europea, se prev\u00e9 tanto la atribuci\u00f3n de la investigaci\u00f3n al Fiscal Europeo, como la participaci\u00f3n de la acusaci\u00f3n particular. Por otro lado, y desde la perspectiva de la legislaci\u00f3n de la Uni\u00f3n Europea, que no exige converger en un modelo de fiscal investigador, no parece que el proceso basado en la figura del juez instructor haya perjudicado la aplicaci\u00f3n eficaz de los mecanismos de cooperaci\u00f3n penal, como la euro-orden o la orden europea de investigaci\u00f3n, por ejemplo.<\/p>\n\n\n\n

La apelaci\u00f3n a la justicia \u201cdel siglo XXI\u201d es, por su parte, una especie de conjuro para descalificar preventivamente a quienes, humilde y leg\u00edtimamente, no apoyamos el cambio al modelo de fiscal investigador. El silogismo es muy sencillo: si el fiscal investigador es lo propio de una justicia moderna, quien se oponga a tal modelo demuestra ser un reaccionario. Un poco de conocimiento sobre los debates acerca de la justicia penal desarrollados desde la reinstauraci\u00f3n de la democracia en Espa\u00f1a acreditar\u00eda la falsedad de este argumento modernista. Recomiendo la lectura de un excelente op\u00fasculo de mi maestro, el Prof. Andr\u00e9s de la Oliva Santos<\/a>, titulado Jueces imparciales, fiscales investigadores y nueva reforma para la vieja crisis de la justicia penal<\/em>, publicado en 1988, en el que se da cuenta cumplida del arraigo que, hace ya treinta y siete a\u00f1os, ten\u00eda la controversia sobre la figura del fiscal investigador. Especialmente interesante -como todos los suyos- es el an\u00e1lisis cr\u00edtico del Prof. De la Oliva sobre la defensa de este modelo en la Memoria de la Fiscal\u00eda General del Estado de 1987. No, la discusi\u00f3n sobre si es el fiscal o es el juez quien ha de dirigir la investigaci\u00f3n penal no es un tema del siglo XXI, es un tema intemporal sobre el modelo de justicia penal.<\/p>\n\n\n\n

Antes de entrar en la cr\u00edtica al argumentario a favor del fiscal investigador, me gustar\u00eda anotar una obviedad: el fiscal espa\u00f1ol es, actualmente y desde hace muchas d\u00e9cadas, un fiscal investigador. El fiscal puede desarrollar una investigaci\u00f3n propia y prejudicial a trav\u00e9s de sus diligencias preliminares<\/em>, habilitadas tanto por el Estatuto Org\u00e1nico del Ministerio Fiscal, como por la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estas diligencias tienen naturaleza administrativa, nunca pueden afectar a derechos fundamentales, no vinculan al juez y cesan en cuanto se abre una investigaci\u00f3n judicial sobre los mismos hechos (sobre estas diligencias del fiscal es imprescindible la consulta de la sentencia 980\/2016, de 11 de enero, de la Sala Segunda del TS; y, en sentido similar, la sentencia 59\/2023, de 23 mayo, del Tribunal Constitucional). El fiscal tambi\u00e9n dirige de forma excluyente la investigaci\u00f3n en el proceso de responsabilidad penal del menor y, como se ha dicho, en el procedimiento por delitos contra interese financieros de la Uni\u00f3n Europea. La valoraci\u00f3n de estas experiencias investigadoras a cargo del fiscal ser\u00eda objeto de otro art\u00edculo, pero los lectores que trabajen en estos \u00e1mbitos de la justicia penal sabr\u00e1n sacar sus propias conclusiones. Reservo para otro momento mi criterio sobre las reformas estructurales de la fiscal\u00eda a fin de que la asunci\u00f3n de la fase investigadora cuente con un sistema de transparencia en su relaci\u00f3n con el Gobierno, de compensaci\u00f3n de la jerarqu\u00eda interna y de prevenci\u00f3n y sanci\u00f3n de la arbitrariedad.<\/p>\n\n\n\n

Tambi\u00e9n habr\u00eda que matizar la diferencia entre fiscal investigador y fiscal instructor, porque investigaci\u00f3n<\/em> no es lo mismo que instrucci\u00f3n.<\/em> Investigar tambi\u00e9n es funci\u00f3n de la polic\u00eda judicial, incluso de las dem\u00e1s partes personadas en el proceso, cuando acceden a fuentes abiertas de prueba o aportan aquellas que est\u00e1n en su poder. Instruir es algo m\u00e1s complejo, porque implica, adem\u00e1s de investigar, la pr\u00e1ctica de diligencias que afectan a derechos fundamentales -materia reservada a la valoraci\u00f3n y decisi\u00f3n de un juez-, la adopci\u00f3n de medidas cautelares -tambi\u00e9n jurisdiccional- y el encausamiento del investigado, mediante su imputaci\u00f3n o procesamiento. As\u00ed que convendr\u00eda dejar claro qu\u00e9 es lo que se quiere decir cuando se pretende atribuir al fiscal la investigaci\u00f3n<\/em> de los delitos, porque hay decisiones asociadas a esa labor investigadora que solo pueden ser tomadas por un juez por mandato del sistema constitucional de garant\u00edas procesales, derechos fundamentales y libertades p\u00fablicas.<\/p>\n\n\n\n

En cuanto a los argumentos a favor del fiscal investigador, se dice que ser\u00e1 m\u00e1s imparcial que el actual juez instructor, el cual pasar\u00e1 a ser juez de garant\u00edas. Aparentemente, puede ser as\u00ed, pero parto de negar la mayor. El modelo actual de juez instructor no puede ser sentenciado \u00fanicamente a la luz del principio de imparcialidad desde el momento en que rige efectivamente el principio de interdicci\u00f3n del juez prevenido, es decir: el juez que instruye no puede juzgar. Es doctrina cl\u00e1sica del TC (v\u00e9ase la STC 174\/2001, de 26 de julio) la que avala la constitucionalidad del modelo de juez instructor, entre otras razones, por la existencia de un r\u00e9gimen de recursos que permite a la Audiencia Provincial revisar las decisiones del instructor. Bien, aceptemos, como punto de partida del debate, que la imparcialidad del instructor est\u00e1 comprometida. La pregunta es obvia: \u00bfqu\u00e9 sucede con la imparcialidad del fiscal? Se dir\u00e1 que sus decisiones son recurribles ante el juez de garant\u00edas, pero es que las decisiones del juez instructor tambi\u00e9n son recurribles ante otro tribunal. Tengamos claro que si una fiscal\u00eda comienza una investigaci\u00f3n a instancia propia, lo que har\u00e1 ser\u00e1 buscar pruebas que confirmen su apreciaci\u00f3n inicial -por tanto, prejuiciosa- de que los hechos son delictivos. El fiscal investigar\u00e1 para acusar y, por tanto, para lograr la condena del sospechoso. Un juez instructor investiga, a lo sumo, para imputar o procesar, pero que su investigaci\u00f3n llegue o no a juicio oral depender\u00e1 absolutamente de la intervenci\u00f3n de un acusador externo (sobre el principio acusatorio se dir\u00e1 algo m\u00e1s adelante). Recordemos que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art\u00edculo 2, exige a las autoridades p\u00fablicas que, adem\u00e1s de imparciales (es decir, que no representen intereses de parte), sean neutrales, de manera que incorporen a la investigaci\u00f3n tanto lo que perjudica como lo que beneficia al investigado. \u00bfSer\u00e1 neutral ab initio<\/em> el fiscal que investigue los hechos sobre los que se ha formado previamente un juicio -o prejuicio- de tipicidad penal, por el que, precisamente, abre una investigaci\u00f3n por s\u00ed y ante s\u00ed?<\/p>\n\n\n\n

Se dice que la figura del fiscal investigador culmina el principio acusatorio. No es cierto. El principio acusatorio exige que solo se abra juicio oral a instancia de un acusador ajeno al tribunal y esta exigencia ya est\u00e1 regulada y garantizada en el derecho procesal penal espa\u00f1ol. El principio acusatorio no condiciona qui\u00e9n investiga, sino qui\u00e9n acusa, excluyendo a todo \u00f3rgano judicial de esta funci\u00f3n acusadora. Y si se quiere un modelo acusatorio adversarial con igualdad de partes, este es imposible si se mantiene la posici\u00f3n de dominio del fiscal sobre la investigaci\u00f3n policial. A mi juicio, con la atribuci\u00f3n de la investigaci\u00f3n al ministerio fiscal -tras la cual asoma la pulsi\u00f3n monopolizadora de la acusaci\u00f3n tambi\u00e9n en manos del fiscal- se regresar\u00eda a un t\u00edpico modelo inquisitivo, aquel que fusiona en un mismo \u00f3rgano del Estado las funciones de incoar, investigar y acusar.<\/p>\n\n\n\n

Se afirma que el modelo de fiscal investigador simplificar\u00e1 la indagaci\u00f3n de los delitos. No hay base para hacer esta afirmaci\u00f3n. Desde luego, la experiencia de las diligencias preliminares de la fiscal\u00eda no abona tal pron\u00f3stico favorable -hasta tres a\u00f1os dur\u00f3 la investigaci\u00f3n prejudicial de la fiscal\u00eda al Rey em\u00e9rito, sin que este fuera siquiera invitado a declarar-; y la corta vida de la Fiscal\u00eda Europea no ofrece datos suficientes. Por el contrario, la habitual pugna entre la fiscal\u00eda y el resto de partes -no solo la investigada, tambi\u00e9n la v\u00edctima personada, aunque en menor medida- permite prever una duplicidad instructora, porque las decisiones del fiscal investigador ser\u00e1n sometidas a la revisi\u00f3n del juez de garant\u00edas, a quien se le instar\u00e1 a ejercer una especie de \u201ccontrol remoto\u201d de la investigaci\u00f3n fiscal. Por otro lado, el juez de garant\u00edas siempre ser\u00e1 quien decida si se practican o no diligencias de investigaci\u00f3n restrictivas de derechos fundamentales (entradas y registros, intervenciones telef\u00f3nicos, acceso a tel\u00e9fonos m\u00f3viles y ordenadores, etc.).<\/p>\n\n\n\n

Finalizo. No entro a valorar, por respeto a la paciencia del lector, ya agotada seguramente, el problema org\u00e1nico de transferir a los fiscales la investigaci\u00f3n de todos los delitos denunciados o denunciables. En la inmensa mayor\u00eda de las instrucciones penales actuales, el fiscal no hace acto de presencia, salvo por escrito. No es un reproche: es que no hay fiscales suficientes. La soluci\u00f3n que subyace a esta limitaci\u00f3n organizativa me temo que ser\u00e1 aumentar la pr\u00e1ctica de la justicia negocial -no confundir con la tradicional conformidad- y la dosis del principio de oportunidad, expresamente excluido por la Constituci\u00f3n del cuadro de principios de organizaci\u00f3n y funcionamiento del Ministerio Fiscal. Pero ya sabemos por el TC que lo que la Constituci\u00f3n no proh\u00edbe, est\u00e1 a la libre disposici\u00f3n del legislador.<\/p>\n\n\n\n

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