La protección de los hijos con discapacidad en el Testamento: Una decisión importante para los padres

31 January, 2025

Tanto madres como padres desean lo mejor para sus hijos, y si alguno de ellos tiene alguna discapacidad, su bienestar y seguridad se convierten en una prioridad aún mayor. En vida, este cuidado y protección se asume en primera persona. Sin embargo, tras el fallecimiento, estas garantías pueden verse comprometidas si no se ha tomado una decisión adecuada en cuanto a la distribución de los bienes. De ahí la importancia de otorgar testamento, especialmente en estos casos donde la persona con discapacidad puede verse en situación de inferioridad frente a los demás herederos, habiendo tratado el progenitor toda su vida de defender lo contrario.

En derecho de sucesiones rige el principio de libertad de testar, que permite decidir a quién adjudicar el patrimonio tras el fallecimiento. En cambio, esta libertad tiene una limitación: la “legítima”.

La legítima es la porción de bienes de la que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos. Entre ellos se encuentran los descendientes.

Siendo esto así, conviene señalar que la herencia se divide en tres partes: el tercio de legítima estricta, que es inalterable y debe dividirse proporcionalmente entre los herederos forzosos; el tercio de mejora, que permite beneficiar a alguno o algunos de los herederos forzosos; y el tercio de libre disposición, que el testador puede asignar libremente.

Esta distribución garantiza que todos los hijos -excepto los desheredados- reciban una porción de la herencia. No obstante, el Código Civil en su artículo 808 modificado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, ha introducido una importante excepción a este principio, siempre que exista algún hijo con discapacidad. En efecto, hasta esta modificación legislativa no había un instrumento jurídico claro para proteger patrimonialmente a un hijo que tuviera esta condición de discapacidad y, por tanto, sometido a tutela o curatela según los casos. Se acudía a alguna figura jurídica, como podía ser el de los patrimonios separados, pero nada sencillo y definitivo.

Con esta modificación del artículo 808 se permite a los padres testadores, existiendo de por medio un hijo con discapacidad, el que puedan dejarle la totalidad de la herencia, incluso de la parte correspondiente a la legítima que por Ley correspondería también a sus otros hijos, lo que supone de hecho una “desheredación tácita” de carácter temporal. Y esto se logra estableciendo el testador una sustitución fideicomisaria de residuo, la cual tiene como consecuencia la privación temporal a los demás herederos forzosos capaces, fideicomisarios, de su derecho inmediato a esa porción de la herencia (legítima), en favor del hermano con discapacidad.

Como características generales de esta sustitución fideicomisaria de residuo prevista por la nueva redacción del artículo 808 del Código Civil, podemos señalar las siguientes:

En caso de la existencia de algún hijo con discapacidad, desaparece la obligación para los padres a la hora de testar de respetar la legítima del resto de sus hijos.

En este caso, lo recibido por el hijo con discapacidad (fiduciario), estará gravado con una sustitución fideicomisaria de residuo a favor del resto de hermanos (fideicomisarios) perjudicados. Estos, o sus descendientes en caso de fallecimiento, recibirán a la muerte del hermano con discapacidad-fiduciario únicamente el remanente del patrimonio familiar que quedara tras su fallecimiento. De ahí que se denomine fideicomiso de residuo.

El hermano con discapacidad podrá disponer a título oneroso (como puede ser una venta) de los bienes que constituyen la herencia, y ello por medio de su representante legal, tutor o curador según los casos, para la satisfacción de sus necesidades.

En ningún caso podrá disponer de dichos bienes a título gratuito (como puede ser una donación), ni por acto mortis causa (caso del testamento).

En definitiva, el resto de los coherederos forzosos, o sus descendientes, una vez fallezca el hermano con discapacidad(fiduciario), recibirán una parte indeterminada de la herencia, dependiendo del uso que el fiduciario haya hecho de los bienes.

Marta Moraleja García

Abogada, colegiada en el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid desde 2022.

Ha realizado prácticas profesionales en el sector legal y se ha especializado en Derecho de los Mercados Financieros y en Derecho Civil.

En 2021 se incorpora al Bufete Mas y Calvet.

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Este mecanismo permite al testador cumplir con un doble objetivo. Por un lado, garantizar el bienestar del hijo con discapacidad, asegurándose de que dispone del apoyo económico necesario para salvaguardar su bienestar a largo plazo. Y, por otro lado, protege los derechos de los demás herederos forzosos, quienes recibirán su parte de la herencia tras el fallecimiento del fiduciario.

Llegados a este punto podemos concluir que otorgar testamento, además de ser un acto de responsabilidad, también es una herramienta clave para garantizar que el bienestar de un hijo con discapacidad sea mantenido y protegido incluso después de la muerte del testador. La posibilidad de recurrir a mecanismos legales como la sustitución fideicomisaria permite equilibrar los derechos de todos los herederos, ofreciendo seguridad económica al hijo más vulnerable sin excluir a los demás descendientes.

Hacer uso del testamento asegura el cumplimiento de la última voluntad del testador. Por ello, planificar el futuro es todavía más importante cuando se trata de proteger a quienes más lo necesitan.